世界主要仲裁规则对仲裁员委任的分歧主要表现在合议仲裁庭中首席仲裁员的产生机制上。本文通过分析各主要仲裁机构首席仲裁员的产生机制,在多个可研究的层面中,笔者仅从规则文本层面,衡量在选任首席仲裁员的制度设计中,各仲裁机构对当事人参与仲裁程序的权利的认可程度。
世界主要仲裁规则对于首席仲裁员的委任,笔者在本文中粗浅地分为五种做法:
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以UNCITRAL仲裁规则、HKIAC仲裁规则和CIETAC1956年仲裁规则的做法为代表,一般来讲由当事方各自选出的仲裁员(co-arbitrator)共同协商选择第三位仲裁员;协商不成的,由仲裁机构选任。[1]
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以ICC和SIAC的做法为代表,原则上机构选任首席仲裁员,除非当事人就首席仲裁员的委任及委任程序做出约定,并根据约定的程序提名首席仲裁员;需要注意的是,ICC规定仲裁机构或者委任机构还需要对由当事人约定的程序提名的首席仲裁员予以确认。在当事人无法就首席仲裁员的委任或者委任程序达成协议时,由仲裁机构或者委任机构予以直接委任。
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以AAA做法为代表,在当事人没有约定选任仲裁员程序的情况下,依据当事方的书面申请,机构可以依据名单法[2]选任,同时应当听取当事方的意见。
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以LCIA仲裁规则的作法,即对于首席仲裁员的委任,当事人仅有建议权,首席仲裁员的委任权属于仲裁机构,由仲裁机构直接委任首席仲裁员。
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中国的仲裁规则,以CIETAC、北京仲裁委员会、上海国际仲裁中心和深圳国际仲裁院为代表,首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。双方当事人可以各自推荐候选人作为首席仲裁员人选,推荐人数各机构略有不同。
世界主要仲裁机构仲裁规则规定[3]
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UNCITRAL、HKIAC、CIETAC(1956年)
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UNCITRAL仲裁规则
第1 条
1 凡各方当事人同意,一项确定的法律关系不论是合同性还是非合同性的,彼此之间与此有关的争议应根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》提交仲裁的,此类争议均应按照本《规则》进行解决,但须服从各方当事人可能协议对本《规则》作出的修改。
第9 条
指定三名仲裁员的,每一方当事人应各指定一名仲裁员。第三名仲裁员应由已被指定的两名仲裁员选定,担任仲裁员首席仲裁员。
指定第二名仲裁员后30天内,两名仲裁员未就首席仲裁员人选达成约定的,应由指定机构按照第8条规定的指定独任仲裁员的方式,指定首席仲裁员。
HKIAC仲裁规则
第8条 – 三位仲裁员的指定
8.1 …(c) 按上述方式产生的两位仲裁员应提名第三位仲裁员出任仲裁庭的首席仲裁员。若未能在第二位仲裁员被确认后30日内提名,则由香港国际仲裁中心指定。
CIETAC1956年仲裁规则
第11条
仲裁委员会应当通知被选定或者指定的仲裁员,在收到通知之日起十五日内,就仲裁委员会委员中推选首席仲裁员。如果被选定或者指定的仲裁员在前项规定期限内对首席仲裁员的推选不能达成协议,就由仲裁委员会主席代为选任首席仲裁员。
分析: 由当事方各自选定的仲裁员(co-arbitrator)共同委任首席仲裁员的做法,有人认为“这种首席仲裁员委任方法是最令人满意的。因为当事人指定的仲裁员可能对于由他们选定的首席仲裁员的技能和判断力具有信心,他们也可以将有关情况反馈给指定他们的当事人,通过这种方式确保受委任者可被各方当事人所接受。”[1]但是此种首席仲裁员委任方式没有完全遵循当事人意思自治原则,可能构成对当事人共同直接委任仲裁员权利的剥夺;此外这种间接委任首席仲裁员的方式使程序变得复杂,可能会造成拖延,拉低仲裁效率。
b. ICC、SIAC
ICC仲裁规则
第13条
三人仲裁庭
5 如果争议由三人仲裁庭审理,担任首席仲裁员的第三名仲裁员由仲裁院任命,除非(unless)当事人约定另一种任命程序;通过当事人约定程序选定的第三名仲裁员应按照第13 条由仲裁院确认。在前两名仲裁员得到确认或指定后三十日内按照当事人约定程序未能提名(nomination)第三名仲裁员的,或在当事人约定或仲裁院确定的任何其他期限内未能提名第三名仲裁员的,第三名仲裁员由仲裁院任命。
SIAC仲裁规则
第8条 三人仲裁庭
除非(unless)当事人对第三位仲裁员的提名程序另有约定,或者按照当事人约定的程序在当事人(或者主簿)确定的时限内仍然未完成对仲裁员的提名(nomination)时,则第三名仲裁员(应当担任首席仲裁员)应当由院长指定。
分析:ICC和SIAC的规则文本在语序和用词上很值得研究,从连接词“unless”和当事人只能约定程序“提名”(nomination)首席仲裁员,可以看出赋予机构的权力是比较大的。此外,ICC保留对当事人委任的首席仲裁员的最终确认权,相比于SIAC更偏保守。这种确认虽然一定程度上限制了当事人选择首席仲裁员的权利,但其主要理由是为了确保仲裁庭的公正性和独立性,以及首席仲裁员具有裁决案件的相应能力和资质,维护仲裁机构的声誉。[4]仲裁机构在长期的仲裁案件管理当中,对于仲裁员的素质和能力情况要比个案的当事人和代理人更为熟悉,其更有可能为案件委任到合适的首席仲裁员,但是这是建立在这种确认权没有被滥用的前提下。[5]
c. AAA[4]
第12条: 仲裁员的指定
1. 当事人可共同约定指定仲裁员的程序,并应将约定的程序通知仲裁管理人。如果当事人没有约定指定程序,仲裁管理人可以使用第12条第6款提出的ICDR名单法。
3. 如果仲裁程序开始后 45 天内,各方当事人未就指定仲裁员的程序达成协议,或者未就仲裁员的选定达成协议,仲裁管理人应基于任何一方当事人提出的书面要求,指定仲裁员并指定首席仲裁员。如果各方当事人已就选定仲裁员的程序达成协议,但所有仲裁员的指定未在该程序规定的期限内完成,仲裁管理人应在任何一方当事人提出书面要求后,履行该程序规定的但尚未履行的全部职责。
4. 在做出上述指定时,仲裁管理人应在同各方当事人协商后,同时考虑仲裁员参与的可能性,尽力选出合适的仲裁员。仲裁管理人可以应一方当事人要求或主动指定非任何一方当事人国家的国民担任仲裁员。
6. 如果各方当事人未选定仲裁员,也未就指定仲裁员的程序达成一致,仲裁管理人可自行决定依据下述的ICDR名单法指定仲裁员。仲裁管理人应向每一方当事人同时发送一份相同的名单,列有可考虑作为仲裁员的人员的名字。鼓励各方当事人从提交的名单中一致选出仲裁员并向仲裁管理人建议。如果,在收到名单后,各方当事人不能达成一致选定仲裁员,各方当事人应自名单传出日期起15天内,除去反对的人选,将剩下的名字依据偏好排序,然后将名单送还仲裁管理人。各方当事人无需交换选定名单。如果一方当事人在指定的期限内没有送还名单,名单中所有的名字都将被认为是可接受的。仲裁管理人可以从各方当事人在名单中同意的人选中,按照各方当事人作出一致选择的先后顺序,邀请相关人士担任仲裁员。如果各方当事人没有就名单中的人选达成一致,或者一致接受的仲裁员不能够或不方便仲裁,或者有其他原因导致仲裁员不能依据提交的名单指定,仲裁管理人将有权在不提交额外的名单的情况下指定仲裁员。如果必要,仲裁管理人应当就任命首席仲裁员与仲裁庭进行协商。
分析:AAA的仲裁规则相对而言赋予了当事人全面地参与选任首席仲裁员的机会。当事人不仅可以在争议产生前或后约定选任仲裁员的程序,而且机构选任仲裁员需要基于当事人的书面申请,同时应当咨询当事人的意见,并采用名单法[5]。在名单法下,当事人可以推荐仲裁员,而且机构在指定首席仲裁员的时候需要征求仲裁庭的意见。这些规则在不同层面上充分考虑了当事方参与选任(首席)仲裁员的权利。从文本上看,AAA仲裁规则似乎更加明显地体现了国际仲裁的契约性本质,最大程度地赋予当事人参与选任首席仲裁员的自由。但该规则在实践中是否能高效运作,还需要进一步的实证研究。
d. LCIA[6]
第5条 仲裁庭的组成
5.7各方当事人或任何第三人都不能依据仲裁协议指定仲裁员:只有仲裁法院有权指派仲裁员。(仲裁法院将对各方当事人的任何书面协议或联合提名予以考虑)。
5.9仲裁法院在选定仲裁员的过程中,将适当考虑各方当事人书面一致同意的任何选择方法或标准。仲裁法院也将考虑交易的性质、争议的性质和案情、涉案金额、当事人的所在地和语言以及当事人的数目,和其他与案情相关的因素。
第7条 当事人及其他提名
7.1如果各方当事人已经协议由其中一方或一方以上或由任何第三人(除仲裁法院之外)指定任何仲裁员,该协议就所有的目的而言,应视为提名仲裁员的协议。此类被提名人仅可以由仲裁法院在其已经符合第5.3至5.5条的规定的前提下指定为仲裁员。仲裁法院如果认定被提名人不合规定或不合适,则可以拒绝指定其为仲裁员。
分析:LCIA相对来说最为保守,赋予机构很大的权力。比如规则中明确“LCIA仲裁院是唯一(alone)有权指定仲裁员的”。即便当事人约定由当事人或其他方(非LCIA仲裁院)选任仲裁员,只能提名(nomination)仲裁员,如果提名被LCIA仲裁院认为是不适合的,LCIA仲裁院可以拒绝认可提名(shallrefuse to appoint any nominee)。
e. 中国
CIETAC(2015年1月1日起实施的新规则)[7] |
第4条 (三)当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的,由仲裁委员会履行相应的管理职责。 第27条 三人仲裁庭的组成 (二)第三名仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知后15天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员为仲裁庭的首席仲裁员。 (三)双方当事人可以各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选,并按照上述第(二)款规定的期限提交推荐名单。双方当事人的推荐名单中有一名人选相同的,该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员;有一名以上人选相同的,由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员,该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员;推荐名单中没有相同人选时,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 (四)双方当事人未能按照上述规定共同选定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 |
CIETAC(2012年规则) |
第4条 (三)当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的,由仲裁委员会履行相应的管理职责。 第25条 三人仲裁庭的组成 (二)第三名仲裁员由双方当事人在被申请人收到仲裁通知后15天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员为仲裁庭的首席仲裁员。 (三)双方当事人可以各自推荐一至五名候选人作为首席仲裁员人选,并按照上述第(二)款规定的期限提交推荐名单。双方当事人的推荐名单中有一名人选相同的,该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员;有一名以上人选相同的,由仲裁委员会主任根据案件的具体情况在相同人选中确定一名首席仲裁员,该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员;推荐名单中没有相同人选时,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 (四)双方当事人未能按照上述规定共同选定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 |
北京仲裁委员会 |
第18条 仲裁员的确定 (二)双方当事人应当自被申请人收到仲裁通知之日起15日内共同选定或者共同委托主任指定首席仲裁员。双方当事人也可以在上述期限内,各自推荐一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选;经双方当事人申请或者同意,本会也可以提供五至七名首席仲裁员候选名单,由双方当事人在第(一)款规定的期限内从中选择一至三名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单或者选择名单中有一名相同的,为双方当事人共同选定的首席仲裁员;有一名以上相同的,由主任根据案件具体情况在相同人选中确定,确定的仲裁员仍为双方当事人共同选定的首席仲裁员;推荐名单或者选择名单中没有相同的人选,由主任在推荐名单或者选择名单之外指定首席仲裁员。 (三)双方当事人未能依照上述规定共同选定首席仲裁员的,由主任指定。 |
上海国际仲裁中心 |
第28条 仲裁员的选定 争议金额超过人民币100万元或者争议金额虽在人民币100万元以下但当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,各方当事人应当在仲裁受理通知书或者仲裁通知书规定的期限内,在仲裁员名册中各自选定一名仲裁员作为仲裁庭的组成人员;一名首席仲裁员由当事人共同选定。 当事人也可以在仲裁委员会推荐的首席仲裁员名单中提名一至三人为首席仲裁员。推荐名单中有一名仲裁员被当事人提名重名的,该仲裁员视为被当事人选定为首席仲裁员;有两名或者两名以上仲裁员被当事人提名重名的,由仲裁委员会主任在该重名人选中确定首席仲裁员;当事人未提名或虽提名但未重名的,视为当事人未共同选定首席仲裁员。 |
深圳国际仲裁院 |
第29条 三人仲裁庭的组成 (二)除非当事人另有约定,首席仲裁员由当事人在被申请人收到仲裁通知之日起15日内共同指定或共同委托仲裁委员会主任指定。当事人未能按照上述规定共同指定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。 (三)当事人可以约定首席仲裁员由已确定的两名仲裁员共同指定。除非当事人另有约定,在第二名仲裁员确定之日起5日内该两名已确定的仲裁员未对首席仲裁员人选达成一致的,首席仲裁员由仲裁委员会主任指定。 (四)经当事人同意,仲裁委员会主任可以就首席仲裁员的人选推荐若干名候选人名单,供当事人选择。 |
分析:仅从文本上作分析,中国几个主要仲裁机构的仲裁规则各有特点。总体来看首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,深圳国际仲裁院额外明确规定“当事人可以约定首席仲裁员由已确定的两名仲裁员共同指定”,这与CIETAC1956年规则异曲同工。值得注意的是,CIETAC2012年规则和即将实施的2015年新规则中都允许当事人对规则进行协议变更或者约定适用其他仲裁规则,这事实上间接认可了当事人采用其他选任首席仲裁员的方法,比如由当事各方已确定的两名仲裁员共同指定。
从实践来看,要求发生纠纷的当事人在申请仲裁时共同商定一名首席仲裁员是很难做到的事情,如果当事人没有共同选定首席仲裁员,在绝大多数情况下首席仲裁员都是由主任指定。[8]主任指定首席仲裁员方式虽然体现了仲裁的效率原则,但是也产生一些弊端。首先,有人认为,主任指定的首席仲裁员有行政指派之嫌,有一种说法:“首席(指首席仲裁员)是官派的,边裁(指当事人选定的仲裁员)是准代理人”,从一个侧面说明主任指定的首席仲裁员未能充分体现当事人的意愿,难以取得当事人的信任,且难以从一开始树立起首席仲裁员应有的权威。其次,当事人没有参与选任首席仲裁员的过程,容易在仲裁过程中有抵抗情绪、不配合行为等,不利于仲裁进行。再次,在确定首席仲裁员的过程中,双方当事人为了各自的利益,会想尽一切办法对有权确定首席仲裁员的仲裁委员会工作人员施加影响,甚至对主任指定首席仲裁员施加不正当影响,从而影响仲裁公正性和裁决结果。[9]
从仲裁规则文本可以看出,主要国际仲裁机构为了平衡和限制上述弊端也做了很多努力。以中国为例,在仲裁机构指定的情况下,双方当事人可以从仲裁机构的推荐名单中推选候选人作为首席仲裁员人选,推荐人数各地方机构略有不同。北仲规定,“经双方当事人申请或者同意,本会也可以提供五至七名首席仲裁员候选名单”,北仲的候选名单人数少,这一定程度上提高了双方选任的重合几率,提高效率。但是要求“经双方当事人申请或同意”,实践中可能面临一定的难度。而深圳国际仲裁院的规定相对模糊,没有明确候选人的人数,也没有确定当事人如何选择候选人的规则。当然,实践中是否会存在阻碍使这些规则难以有效地实施,可能需要进一步的实证研究才能定论。
结语:
各仲裁机构的作法各有特点,各有利弊,其背后的重要考量是对机构利益和当事人利益的平衡和取舍。如果仲裁机构本身管理水平高,国际信誉好,当事人由于相信仲裁机构本身的公信力,可以放弃委任首席仲裁员的部分权利,此时采取限制当事人选任权利的机制可取。反之,尽管机构的公信力不足,但因赋予当事人决定仲裁程序的充分权利,使当事人有理由相信仲裁机构侵害其权益的可能性最小,从而仍选择该仲裁机构,因此要采取充分认可当事人意思自治权利的机制。
参考文献:
[1]Alan Redfern And Martin Hunter. Law and Practice of International CommercialArbitration [M]. Fourth Edition [M]. (2004), Sweetaand Maxwell, p. 177, p. 186,p. 189.
[2]Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, StefanMkrÊ. Comparative InternationalCommercial Arbitration [M]. Kluwer Law Interna2
tional,p. 236, p. 238.
[3]David. Caron Lee M. Caplan Matti Pellonp. The UNCITRAL Arbitration Rules ACommentary [M]. Oxford University Press, First published 2006, p. 175.
[4]Yves Derains and Eric A. Schwartz. A Guide To The ICC Rules of Arbitration [M].Kluwer Law International 2005 (Second Edition), p. 154, p. 157.
[5]首席(独任)仲裁员产生规则论,马占军,河北法学[M],2010年5月28卷第5期。
(作者:白麟 汇仲律师事务所律师;杨晓夫 汇仲律师事务所助理)
[1]需要注意的是,在UNCITRAL仲裁规则下,当事人有权通过约定对仲裁庭的指定程序作出修改。类似地,SCC仲裁规则明确规定,当事人可以约定不同于该规则所规定的仲裁庭的指定程序。
[2]所谓名单法是指,各方当事人编制一份名单,推荐一定数量的仲裁员,然后向仲裁机构提交该名单,从中选择双方均推荐的人选作为首席仲裁员。
[3]除非有特别说明,本文中引用的仲裁规则的中文本均系官方版本。
[4]本文所引用的AAA仲裁规则的中文翻译,系由笔者在参阅相关文献资料的基础上作出。
[5] AAA仲裁规则规定向当事人提供一份列有相同数量仲裁员的推荐名单,当事双方从中一致推选仲裁员;如果不能达成一致意见,当事人可以根据需要划掉其不愿指定的仲裁员,并把其余的仲裁员按照需要的顺序重新排列。双方把自己挑选过的名单退回美国仲裁协会,仲裁协会按照当事人对仲裁员排列的优先次序确定双方选定的仲裁员。如果不能达成一致,则由仲裁协会指定仲裁员。
[6]本文所引用的LCIA仲裁规则的中文翻译,系由笔者在参阅相关文献资料的基础上作出。
[7]就本文关注的首席仲裁员产生规则,CIETAC2015年新规则相较于2012年规则无修改。
[8]张竹生:“首席仲裁员的最佳确定与仲裁公正”,载《仲裁与法律》,法律出版社2002年5月出版合订本第314页。“以成都仲裁委员会为例,从1997年以来所受理的400多件案件中,双方共同选定首席或独任仲裁员的,仅有3例,所占比例不到1%。”
[9]http://zcw.shiyan.gov.cn/news.aspx?infoid=140论仲裁庭首席仲裁员的确定,李登华,武汉仲裁委员会。