国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定在中国境外仲裁机构进行机构仲裁或在境外进行临时仲裁的，将面临仲裁协议无效或者裁决不予执行的双重风险。经最高人民法院审查发布的两起案例，确认了这一原则并为仲裁使用者敲响了警钟。
1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》以及2006年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》均没有明确规定国内当事人可否将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定在中国境外仲裁机构进行机构仲裁或在境外进行临时仲裁的问题。由于法律规定存在缺失或不明确之处，在实践中，常有国内当事人认为根据意思自治原则，他们可以自由选定国内或者国外的仲裁机构通过仲裁的方式解决其不含涉外因素的合同或侵权纠纷。现在，通过下文所述的两起案例，最高人民法院已经表明了对这一问题的原则立场，国内当事人就国内纠纷约定仲裁的自由不能逾越划定的边界。
案例一：江苏航天万源风电设备制造有限公司诉艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力案
江苏航天万源风电设备制造有限公司 (以下简称江苏万源公司)与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司(以下简称艾尔姆天津公司)于2005年12月23日签订了风力发电机叶片的《贸易协议》。该协议之外另有6个附件，就权利义务及合同争议解决方式进行了约定。该协议第19条为争议及适用法律，具体表述如下：
“19．1本协议适用《联合国国际货物买卖合同公约》，并依据其解释；19．2如本协议导致或产生与其有关的任何争议、纠纷或请求或发生违约，包括该协议的解释、履行或终止，双方首先应尝试通过善意的磋商和协商解决该争议；19．3如首次提出善意协商请求后的30天内未开始协商，争议事项可提交国际商会根据其仲裁规则仲裁，在产品或类似产品的生产和经销方面，选定的仲裁员必须具有广博的知识或丰富的经验，或二者兼具，且须精通英语；19．4仲裁应在指定仲裁员后的30天内进行，仲裁语言为英语，仲裁地点为位于中华人民共和国北京双方约定的场所，仲裁时间亦由双方约定。如双方不能就仲裁时间和地点达成一致，仲裁员可以指定；19．5仲裁员的最终裁决或裁定是终局的，且对双方均有约束力，仲裁费用根据仲裁员的判定进行支付；19．6该仲裁裁定可在对任何一方或其相应财产具有管辖权的法院强制执行。”
2011年，江苏万源公司申请南通市中级人民法院确认仲裁协议无效。江苏省南通市中级人民法院经审查，认为应确认仲裁协议无效，并就此报送江苏省高级人民法院审查。江苏省高级人民法院经审查，拟同意南通市中级人民法院的意见，并按照《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》关于逐级上报的规定，将其意见报告最高人民法院。最高人民法院2012年8月31日以[2012]民四他字第2号复函答复如下：
“根据你院请示，当事人在《贸易协议》中订立了仲裁条款，约定有关争议事项可提交国际商会在北京仲裁。订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。同意你院认定仲裁协议无效的审查意见。“
南通市中级人民法院据此裁定涉案仲裁协议无效。
案例二：北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案
北京朝来新生体育休闲有限公司（以下简称朝来新生公司）是在北京市工商行政管理局朝阳分局注册成立的有限责任公司（自然人独资）；北京所望之信投资咨询有限公司（以下简称所望之信公司）是在北京市工商行政管理局注册成立的有限责任公司（外国自然人独资），股东（发起人）安秉柱，大韩民国公民。
2007年7月20日，朝来新生公司（甲方）与所望之信公司（乙方）签订《合同书》约定，甲、乙双方合作经营甲方现有的位于北京市朝阳区的高尔夫球场，并就朝来新生公司的股权比例、投资金额等相关事宜达成协议。合同中写明签订地在中国北京市。合同中还约定：如发生纠纷时，甲乙双方首先应进行友好协商，达成协议，对于不能达成协议的部分可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁，仲裁结果对于甲乙双方具有同等法律约束力。
合同签订后，双方开始合作经营，在经营过程中高尔夫球场土地租赁合同解除，土地被收回。因土地租赁合同解除，高尔夫球场获得补偿款1800万元，朝来新生公司与所望之信公司因土地补偿款的分配问题发生纠纷。为此，所望之信公司于2012年4月2日向大韩商事仲裁院提起仲裁，请求朝来新生公司支付所望之信公司土地补偿款248万元。朝来新生公司提起反请求，要求所望之信公司给付朝来新生公司土地补偿款1100万元及利息。大韩商事仲裁院依据双方约定的仲裁条款受理了所望之信公司的仲裁申请及朝来新生公司反请求申请，适用中华人民共和国法律作为准据法，于2013年5月29日作出仲裁裁决，裁决：1.所望之信公司给付朝来新生公司中华人民共和国货币1000万元整及利息；2.所望之信公司及朝来新生公司其余之请求驳回。裁决作出后，朝来新生公司于2013年6月17日向北京市第二中级人民法院提出申请，请求法院承认上述仲裁裁决。
北京市第二中级人民法院经层报最高人民法院后，于2014年1月20日作出（2013）二中民特字第10670号民事裁定书，驳回朝来新生公司要求承认大韩商事仲裁院仲裁裁决的申请。该生效裁定认为：
我国及大韩民国均为加入1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》的国家，现朝来新生公司申请承认大韩民国大韩商事仲裁院作出的仲裁裁决，应依据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第二条、第五条的相关规定审理本案。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。
《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条“当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的在外国的民事案件，为涉外民事案件。”
《中华人民共和国外资企业法》第二条规定“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。” 第八条规定“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。” 所望之信公司是在中华人民共和国境内注册成立的由外国自然人独资成立的有限责任公司，根据前述规定，所望之信公司系中国法人。
本案中，朝来新生公司与所望之信公司均为中国法人，双方签订的《合同书》，是双方为在中华人民共和国境内经营高尔夫球场设立的合同，转让的系中国法人的股权。双方之间的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在我国境内、诉讼标的亦在我国境内，不具有涉外因素，故不属于我国法律规定的涉外案件。因此，《合同书》中关于如发生纠纷可以向大韩商事仲裁院提出诉讼进行仲裁的约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，该仲裁条款无效。
因大韩商事仲裁院于2013年5月29日作出的仲裁裁决所适用的准据法为中华人民共和国的法律，依据中华人民共和国法律，《合同书》中的仲裁条款为无效条款，故大韩商事仲裁院受理本案所涉仲裁案件所依据的仲裁条款无效。根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》第五条第一款（甲）项、第五条第二款（乙）项之规定，该裁决不予承认。
两个案例的警示意义
两个案例分别于2012年和2014年被公之于众，表明了最高人民法院希望借此明确人民法院对于国内当事人约定将国内争议交付境外仲裁问题的态度，并对相关的法律规定进行司法解释，以便为当事人将来订立仲裁协议的行为提供指引。
综合两案，有如下几个问题需要引起注意：
1、仲裁管辖权的权力来源问题。在案例一中，最高人民法院复函认为“仲裁管辖权系法律授予的权力”，表明最高人民法院并不认可仲裁权仅来自于当事人协议授权的契约说，而是坚持仲裁权来自于当事人合意授权和法律授权相结合的二元结合说。法律没有授权的，仲裁权就不完整，法院因此可以对当事人授权的效力不予确认。我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，当事人授予境外仲裁权没有法律依据。
2、《中华人民共和国合同法》第128条事实上不认可合同当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁的行为。《合同法》第128条第二款规定：“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。”此款被最高人民法院视为仲裁权的授权性条款，即我国法律仅授权涉外合同的当事人有权向中国仲裁机构之外的“其他仲裁机构”申请仲裁。“其他仲裁机构”相对于“中国仲裁机构”而言，意指境外仲裁机构，包括外国仲裁机构和香港特区、澳门特区、台湾地区的仲裁机构。此款没有授权无涉外因素的国内合同的当事人也可向“其他仲裁机构”申请仲裁。换言之，若涉外合同和无涉外因素的国内合同的当事人均可向境外仲裁机构申请仲裁的话，《合同法》第128条第二款就没有必要对涉外合同的仲裁权作出特别规定。
4、约定将无涉外因素的国内纠纷在境外仲裁机构仲裁或境外临时仲裁，违反我国的公共政策。在案例二中，法院认为，此公共政策蕴含在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定之中。案例二的民事裁定中称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国合同法》的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁，但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请外国仲裁。案例二民事裁定书裁定不予执行大韩商事仲裁院裁决的理由不仅包括依法认定仲裁协议无效，还进一步认为执行该仲裁裁决将违反执行地即中国的公共政策（此为1958年《纽约公约》第五条第二款（乙）项所规定的不予执行理由）。可见，在司法案例中，禁止将无涉外因素的国内纠纷在境外仲裁机构仲裁或境外临时仲裁，已经被视为我国的公共政策。
4、约定将无涉外因素的国内纠纷提交我国仲裁机构在境外设立的分支机构进行仲裁，是否违反法律规定，尚待明确。案例一和案例二虽禁止国内合同的当事人将无涉外因素的国内纠纷提交境外仲裁机构仲裁或境外临时仲裁，但对国内合同的当事人将无涉外因素的国内纠纷提交我国仲裁机构在境外仲裁一事，却无论断。从《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国合同法》的立法本意来看，国内纠纷交付我国仲裁机构仲裁已为法律所许可，法律要限制提交仲裁的对象是“其他仲裁机构”而非“我国仲裁机构”。若如此，中国国际经济贸易仲裁委员会香港国际仲裁中心和中国海事仲裁委员会香港仲裁中心应可受理国内当事人之间的无涉外因素纠纷，因为这两个中心均是中国仲裁机构在境外设立的分支机构，是中国仲裁机构的整体组成部分，不在“其他仲裁机构”之列。香港国际仲裁中心和国际商会仲裁院香港办事处等仲裁机构则属于在境外设立的“其他仲裁机构”，国内当事人将他们之间的无涉外因素纠纷交付香港国际仲裁中心和国际商会仲裁院香港办事处等仲裁机构仲裁，很有可能会被人民法院判定违反中国的公共政策，从而判定仲裁协议无效或者拒绝认可和执行其作出的仲裁裁决。当然，如果国内合同当事人对国内争议在境外仲裁的仲裁协议效力并无异议，且败诉当事人能自动履行仲裁裁决的，则无此顾虑。
（评论人：汇仲律师事务所顾问王生长）