欧洲两个思想库分别公布调查报告，就投资条约仲裁的是非曲直展开隔时空辩论。国际社会对投资条约仲裁的批评和辩解，从正反两方面都有助于我们进一步了解国际投资仲裁这一神秘地带的现状和问题，以及需要努力的方向。
在欧盟和美国商谈《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Tradeand Investment Partnership，简称TTIP）的过程中，来自大西洋两岸关于该协定是否植入投资者-东道国仲裁（ISDS）的各种评论不绝于耳。2012年11月，欧洲专注于社会公益研究和游说的跨国研究所（TransnationalInstitute, 简称TNI）和社团法人欧洲瞭望台（Corporate Europe Observatory，简称CEO）发布了名为《不义牟利》（Profiting fromInjustice)调研报告[i]，揭示了一些律师事务所、仲裁员和融资者如何助推国际投资仲裁的扩张以谋取丰厚的利益，并在十一个方面对投资条约仲裁提出尖锐批评。在社会思潮的推动下，欧委会宣布于2014年3月至7月对TTIP及其包含的ISDS进行公众咨询，并于2014年7月公布了初步统计报告。与抵制ISDS的公众意见相呼应，2014年10月《金融时报》和《经济学人》先后刊文对国际投资仲裁进行批判，认为国际投资仲裁已经演变为外国投资者用以威胁或影响东道国政策法规和公平政策的武器，甚至在某些情况下，ISDS已经使国际投资条约成为牺牲平民利益而换取跨国公司发达的一种路径。[ii]
但是，也有一些非政府组织和思想库力挺投资条约仲裁。2015年5月，欧洲投资法和仲裁联盟（EuropeanFederation for Investment Law and Arbitration,简称EFILA）发布题为《回应对ISDS的批判》（AResponse to the Criticism against ISDS) 的报告[iii]，在十一个方面针对批评者的批评做出了答复。
现将TNI/CEO报告和EFILA报告提出的主要观点汇集如下。
TNI/CEO报告的主张要点
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在过去的二十年中，投资条约仲裁案件数量及其涉案金额，呈井喷式增长。ICSID1996年仅有38件案件，到2011年则达到450件。2009至2010年，争议金额在一亿美元以上的案件达到151件。
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投资条约仲裁案件的增长为律师们带来了巨额利益，而这些利益是由纳税人买单的。每一个投资仲裁案件的平均律师费和仲裁费为800万美元，在一些案件中甚至超过了3000万美元。精英律师事务所的仲裁团队每人每小时收费达1000美元，有的案件仲裁员报酬甚至将近100万美元。
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国际投资仲裁行业几乎被由少量紧密联系的北半球律师事务所和精英仲裁员组成的小圈子所垄断。2011年，前三甲律师事务所代理了三分之一以上的ICSID案件，15名来自欧洲、美国和加拿大的知名仲裁员包办了55%的ICSID仲裁案件。
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仲裁员维护私人投资者的利益多过于公共利益，显示了根深蒂固的“有利于公司”的倾向。
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律师事务所的仲裁部门如同“救护车追逐者”，不放过每一个起诉东道国的机会，公司以行诉作为政治武器以削弱或阻止政府颁布保护环境和公众健康的法律。
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投资律师和精英仲裁员不顾需要与否都竭尽全力促进投资仲裁作为吸引外资的条件。
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投资律师怂恿政府签订条约时使用模棱两可的条文以便实现行诉可能最大化和增加仲裁案件数量。仲裁员总是对投资等有关条文做扩张解释，而对惠及人权和社会权利的国际法做限缩解释。
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欧美的仲裁律师事务所和精英仲裁员总是积极游说，反对投资条约仲裁的任何改革。
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投资律师和政府决策者角色互换，以影响立法和政府决策的方式来支撑不公正的投资王国。
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投资律师著书立说，统治主流出版物管理层，牢牢掌控投资法律和仲裁的话语权，影响了学术的均衡与独立，投资律师从中获益匪浅。
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投资仲裁体系与投机性的金融世界利益勾连，为提起仲裁火上浇油，加大了财政拮据政府的费用负担，引起了外界对融资者、仲裁员、律师和投资者之间相互联系和利益冲突的担心。有的国家例如玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉等不得不终止投资条约和从ICSID撤出。
有鉴于此，TNI/CEO报告断言，增强投资仲裁透明度的改革无法触动现有投资条约仲裁的根本缺陷和保护公司利益倾向，有必要在人权和环保高于公司利益的大原则下终结现有体系，搭建新的体系取而代之。即使保留现有体系，也须作出重大改革：确保仲裁员独立公正，裁判机关独立透明；制定更加严格的规定预防产生利益冲突；对律师费和仲裁费进行封顶；增加行业游说政府的透明度。
EFILA报告的反驳要点
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关于所谓投资条约条款被作出有利于投资者的解释问题，统计数字显示国家作为被告赢得仲裁案件的比例一直高于投资者胜诉的比例。2014年，ICSID仲裁约有43%裁决东道国胜诉，31%裁决投资者胜诉，26%和解结案。
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关于仲裁裁决具有不确定性和不可预见性问题，现实情况是每个投资仲裁案件的案情都千差万别，裁决也不可能没有多样性。
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关于所谓缺乏透明度问题，事实是大多数投资仲裁是按照ICSID仲裁规则进行的，ICSID裁决书多年来在网站上公布。新的UNCITRAL透明度规则也将提升UNCITRAL仲裁的透明度。
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关于仲裁员欠缺独立性和公正性问题，现有机制提供了有效的控制机制确保仲裁员的独立性和公正性。对于仲裁员独立性和公正性有合理怀疑的，东道国和投资者均可提出异议。
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关于少数精英仲裁员办理了多数投资仲裁案件问题，事实是仲裁员是由东道国和投资者指定的，东道国完全有权自由指定其他人员以扩大仲裁员的选任范围。
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关于投资仲裁导致公帑流失问题，没有证据证明国内的司法程序更为节约。
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关于投资仲裁导致东道国因恐惧被诉而不敢放手制定有利于环保和公益的条规问题，并没有证据证明这种说法是可靠的。
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关于所谓投资仲裁为国际公司规避国家司法体系打开方便之门问题，事实是国际仲裁是解决投资争端的最有效途径。
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关于欧美已经有了先进的法治和法律体系因而无须在TTIP中包含ISDS条款问题，由于TTIP将作为其他投资条约的示范文本，ISDS条款必须植入。
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关于政府若服从于ISDS条款将影响市场准入的更加开放问题，事实表明可以设计创新方案解决这一问题。
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关于巴西等新兴国家没有采用投资条约不影响其吸收外资问题，事实是很多其他国家将投资条约作为吸引外资的工具。
EFILA报告认为，投资条约是国家吸引外资的重要工具。有了投资条约，投资者就能较好地预测其投资风险，而投资条约仲裁条款是其中重要考量因素。欧盟的投资政策正在经历转型的阵痛，欧委会在指定投资政策时必须考虑各个利益攸关者的诉求。报告指出，欧盟成员国以前是资本输出国，他们对在海外保护其投资者更感兴趣；现在，欧盟同样成为外国资本的输入地，欧盟因此有了对抗外国投资者以保护国家规制权的现实需要。正是在此复杂的政治、经济和法律背景下，才出现了投资政策走向的激烈争论。但无论如何，确有必要基于事实而不是基于传言、谎言、夸大其词或牵强附会来作出决定。
观察与启示
真理不辨不明。国际社会对投资条约仲裁的批评和辩解，从正反两方面都有助于我们进一步了解国际投资仲裁这一神秘地带的现状和问题，以及需要努力的方向。2014年7月欧委会发布的征求公众意见的初步统计报告[iv]表明，公众希望新的投资条约条款至少在以下四个方面进行改善：保护政府立法的权力；对仲裁机构的监督和仲裁机构的运行；投资条约仲裁和国内救济之间的关系；通过上诉机制对投资条约仲裁的法律正确性进行审查。2014年12月，联合国大会通过了《基于条约的投资者—国家仲裁的透明度公约》[v]，该公约与UNCITRAL通过的透明度规则将共同为提升投资仲裁的透明度提供有效的机制，便于公众和社会对可能影响公共部门的投资仲裁有更全面的了解。
欧盟内部关于投资条约是非之争，在某种程度上给我国适时调整投资条约仲裁政策提供了借鉴。总体上来看，我国吸引外资的规模远大于对外直接投资规模，但是随着国家实施“走出去”战略和“一带一路”战略，我国投资者进行对外投资的活动会越来越频繁。受全球经济脆弱性、政策不确定性以及地缘政治风险的影响，我国投资者的境外投资利益如何得到投资条约仲裁的有效保护将日益成为重要问题。目前存在的问题是：投资条约的条款过于简化和模糊增加了解释空间，但不利于投资者预估投资风险；在投资条约仲裁的精英仲裁圈中既没有中国的律师事务所也没有中国的仲裁员，仲裁话语权很弱；在推动仲裁透明度和国际投资仲裁体制改革等方面步伐偏小。这些都要深入研究和着力解决。
[i] TNI/CEO报告全文: http://www.tni.org/sites/www.tni.org/files/download/profitingfrominjustice.pdf
[ii] See, Jean-ClaudeJuncker plays with future of EU-US trade deal, at http://www.ft.com/intl/cms/s/0/3571c8b2-5ac0-11e4-b449-00144feab7de.html#axzz3bT2kVcYa
[iii] EFILA报告全文: http://efila.org/wp-content/uploads/2015/05/EFILA_in_response_to_the-criticism_of_ISDS_final_draft.pdf
[iv]欧委会网上征求公众意见的报告全文: http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/january/tradoc_153044.pdf
[v]联合国投资条约仲裁透明度公约全文：http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/transparency-convention/Transparency-Convention-e.pdf
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