轰动全球的Obergefell v. Hodges案判决所讨论的并不仅仅是同性婚姻本身，而是司法权与立法权之间的分界、联邦政府与州政府之间的制衡。
我对美国最高院同性婚姻案的理解
轰动全球的Obergefell v. Hodges案判决是美国宪政史上又一个里程碑式的判例。但是，尽管它所涉及的同性婚姻合法性问题是社会广泛关注的焦点，它在法律上的争议焦点并不是同性婚姻，而是民主制度。
许多人把这一判例理解为五个自由派大法官支持同性恋，四个保守派大法官反对同性恋，于是开明战胜了守旧，同性婚姻获得了胜利。其实远远不是这样。
在少数派意见中，保守派的大法官们并没有提出诸如性病传播、子女成长等等反对同性婚姻的主张，相反，他们并不排斥同性婚姻。Roberts大法官承认，同性婚姻合法化有令人信服的理由；Scalia大法官则表示，法律完全可以将任何性别的结合视为婚姻，并赋予其税收和继承方面的特殊待遇，而他并不在乎同性婚姻是否合法。
保守派法官之所以反对多数派的判决，并不是因为他们反对同性恋，而是因为他们认为这一判决违背了美国民主制度的基本精神。Roberts大法官在其异议意见中说道，他的异议所讨论的并不是“婚姻是否应当包括同性之间的结合”，他讨论的是，“婚姻是否应当包括同性之间的结合”应当由谁来决定？是应当由人民通过民主选举产生的民意代表以立法的方式决定，还是应当由这个法庭里的五个非民选的律师（指五位多数派大法官）通过判决来决定？多数派给出的答案是后者，而少数派的答案则是前者。
要理解这一争议的内涵，就必须理解Obergefell中适用的法律条文——《宪法第十四修正案》，以及与这一修正案相关的一系列贯穿美国历史的影响深远的案例。
Obergefell的事实非常简单，密歇根州、肯塔基州、俄亥俄州和田纳西州的法律均将“婚姻”定义为“一个男人和一个女人”的结合，十四对同性恋认为这些法律违反《宪法》，遂诉到最高法院，请求法院判决该等法律无效。申诉人所援引的法律正是赫赫有名的《宪法第十四修正案》中的“正当程序条款”（Due Process Clause），它规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”（No State shall deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law.）
从文义上看，正当程序条款是一种程序上的要求。例如，如果一州公布法律限制当事人提交证据或传召证人的权利，那么这一法律很可能被认定为违反正当程序。但是，从十九世纪中期开始，最高法院逐渐将该条款的范围从程序规范扩展到实体规范。自由派大法官们将正当程序条款理解为包含“程序权利（Procedural Due Process）”和“实体权利（Substantive Due Process）”两个方面，并通过扩张解释条文中“自由”一词的内涵，认定正当程序条款保护公民的某些“基本权利（Fundamental Right）”。在宪政史的长河中，被纳入基本权利的公民权利有：以父母认为适当的方式教育子女的权利（各州不得强制公立教育，Pierce v. Society of Sisters）、使用避孕措施的权利（各州不得禁止已婚夫妇使用避孕措施，Griswold v. Connecticut）、堕胎权（各州不得禁止堕胎，Roe v. Wade）、与同性实施性行为的权利（各州不得将男同性恋的性行为犯罪化，Lawrence v. Texas）等等。
本案中，申诉人主张同性婚姻正是这种基本权利之一，州法不正当地限制了这种基本权利，因此违宪。多数派法官的判决支持了这一主张，认可同性婚姻确实属于基本权利之一。于是就有了Kennedy大法官在判决书文末充满诗意的一段话：“没有什么结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征着对爱情、忠贞、分享、牺牲和家庭的最高理想。通过缔结婚姻，两个人变得比曾经的个体更加重要。本案中的一些申诉人，正展现出了婚姻所蕴含的超越死亡的爱情。……他们请求法律赋予他们平等的尊严，而宪法将赋予他们这一权利。”
然而，这一逻辑正是保守派法官所担心的。事实上，自从自由派法官创设基本权利时起，保守派（尤其是Scalia和Thomas大法官）就始终采取反对态度。因为，上面提到的基本权利，没有一项是正当程序条款（或是《宪法》的其它任何条文）中明文规定的。《宪法第十修正案》明确规定，“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力应由各州或其人民保留。”（The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people.）因此，如果宪法没有明文禁止各州实施某一种行为，这就意味着宪法认为各州有权自行决定是否实施这一种行为；而婚姻家庭关系历来被认为是保留给各州的权力之一，连Kennedy大法官自己都曾在Windsor案中提到，长期以来，调整家庭关系始终是州法独有的权力。因此，少数派法官认为，自由派法官强行将“自由”理解为包含“同性婚姻的自由”，并进而认定州法禁止同性结婚构成对这种自由的干涉，法院的这一行为实质上侵犯了保留给各州和人民的权力。法院是在创设法律，而非解释法律；而作为一个非民选的机构，法院是没有立法权的。Roberts等大法官认为，如果一州的公民对“州法是否应当限制同性婚姻”存在争议，那么，不论哪一方，都应当有权对此充分发表观点，并有权通过民主选举选出代表，修改或保留相关法律。这是民主的基本精神。但是，最高法院的判决，却用五个非民选律师对自由的理解，剥夺了合众国全体人民以其自由意志决定这一事项的权力，这伤害了民主制度的根基。
因此，谁有权决定同性婚姻的合法性，是法院抑或是各州？这一问题才是本案的真正争议所在。它所讨论的并不仅仅是同性婚姻本身，而是司法权与立法权之间的分界、联邦政府与州政府之间的制衡。多数派认为，法院有充分的解释《宪法》的权力，且《宪法》的解释可以随时代之不同而与时俱进；少数派则认为，解释宪法的权力必须严格加以限制，通过修订法律的方式接受或拒绝对《宪法》的新理解，是人民和各州不容侵犯的权力，司法分支不能加以干涉。多数派认为，自由意味着政府有义务向人们提供某些根本性的利益（“liberty to”），而州政府在法律上认可同性婚姻正是其中一种根本利益；少数派则认为，自由从未被赋予这样的含义，它仅是指人民享有免于政府干涉的权利（“liberty from”），因而政府未能给予人民特定的利益，不能视为对自由的侵犯。
这两种观点并不存在对错之分。它们代表着宪法原旨主义和宪法实用主义长久以来针锋相对的矛盾，代表着保守主义与自由主义两种政治哲学流派源远流长的历史。这段历史可以追溯到半个世纪前的Griswold、Roe和Lawrence v. Texas，可以追溯到百年前的Slaughter-House Cases，甚至可以追溯到Edmund Burke和Thomas Paine在独立战争和法国大革命时期的交锋。它是两种意识形态对于“什么是理想的社会”的不同见解。最终，它在今天以Obergefell的形式来到了我们的眼前。尽管判决书生效尚不足二十四小时，它所蕴含的正反双方的思想却比美国的历史更悠久。然而Obergefell既不是开始也不会是结束。随着社会变革的不断推进，必将有新的案例寻求法院再度创设新的基本权利，那时，相同的对手们又会以另一种身份走上舞台，再次一较高下。
在这幅历史画卷中，每一个不同的大法官都给出了自己的答案。我们将看到，不仅自由派和保守派的意见存在分歧，保守派法官的意见之间也存在明显的差异。但是，不论是如今的Kennedy、Roberts、Scalia、Thomas、Alito大法官，还是已经远去的Rehnquist、Stevens、Souter、O'Connor大法官，他们对自己所秉持的法律原则的坚定信仰，都不能不令我们击节赞叹。不论我们是否认同他们的理念，当我们看到同性恋们今天在美国街头相拥而泣的时候，我们所收获的感动，和六十年前布朗诉教育委员会案后的小石城并无二致。
这是一个法律人可以用他的知识和信仰推动变革的国度。
（撰稿：马汉/ Han Ma，汇仲律师事务所律师助理）
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