北京国际仲裁论坛（“论坛”），英文名称Beijing International Arbitration Forum（“BIAF”），于2015年1月在北京成立，是由若干名仲裁专业人士倡议建立的民间性、专业性的仲裁交流平台，并向所有对仲裁感兴趣的人士开放。论坛旨在促进国际仲裁在中国的普及和应用，结合中国实际并借鉴各国的发展经验，分享仲裁知识与信息，介绍国际通行实践，努力培养出一批有能力的中国国际仲裁专业人才，尤其是中国的律师和仲裁员，为提升中国国际仲裁的地位和专业服务水平作出贡献。

 

论坛于2015年8月26日在北京举办了第一次“仲裁夜话”（Evening Talk）活动。会议由论坛群主、外交学院卢松教授主持，邀请汇仲律师事务所高级顾问王生长博士和香港实习大律师彭禧雯女士作为开题演讲人，以平安公司诉比利时投资条约仲裁为例，就中国的公司企业在境外进行仲裁的经验和注意事项进行主讲，与会各位畅所欲言。座谈涉及中国公司境外仲裁准备、盘问证人、庭审笔录、第三方融资协助仲裁、风险代理费、费用保证金和临时措施等仲裁前沿问题，很有参考价值，值得关注。

 

汇仲律师事务所承办了本次活动。汇仲律师事务所石佳霖实习律师按照座谈会的发言顺序整理了会议记录，记录的主体内容分两次转载。需要说明的是，本记录所反映的是发言者个人的观点或看法，不代表论坛、任何事务所或机构的正式法律意见并不应当用于任何其他与研究、学习无关的目的。

 

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仲裁夜话I 境外仲裁漫谈（之二）

（续前）

话题5：第三方融资

话题6：风险代理费

话题7：费用保证金

话题8：临时措施

 

话题5：第三方融资 （Third Party Funding）

5.1 中国公司企业在境外仲裁有时候会涉及到资金不够的问题，特别是比如中国投资者针对外国政府提起BIT仲裁的时候，一个案子可能需要几百万美元的费用。如果我们看BIT裁决书，律师费基本上都在200万美元以上，是很大的一笔费用。一个公司如果需要用这么大费用，可能承担不起，导致本来可能会胜诉的案件没有做。目前国际上兴起了由第三方提供资金的做法。第三方融资会涉及到一些法律问题：仲裁庭或者法院可否裁决第三方出资者承担责任？在仲裁协议上未签字的第三方出资者在特殊情况下是否也受裁决的约束？有的第三方出资者实际上是由律师组建的，从事务所出来之后做风险投资，他原来的律所同事如果是其融资案件的仲裁员，会不会导致仲裁员回避？国家的法律是否允许？英国、美国和欧盟对第三方融资放开了，但是香港、新加坡和马来西亚尚无明文规定，中国是否允许也不清楚。但这是值得讨论的现象。第三方出资者对当事人要求比较高，首先要看是否有胜诉的可能，其次要看胜诉了裁决书是否能执行，这和第三方出资者能否回收资金有直接的联系，如果胜诉拿不回钱，第三方出资者就无法真正分享胜诉的成果。（王生长）

5.2 出资者可能要求当事人聘请其挑选的律师，“我花钱我来掌控”。（刘美邦）

5.3 通常第三方出资者只对他信任的律师事务所推荐的案件感兴趣，因为这些律所愿意做的案件是有把握的案件。第三方出资者一定是有自己的律师的，会看过材料做出案件胜诉可能性的判断。这像一个金融机构一样，有人出钱，也有专业人士把关。（费宁）

5.4 中国被双反调查的企业，过去都是商务部指导，专门召开会议，很多大的企业就直接在会议上聘请律所。现在商务部不方便直接出面，今后政府不介入中国企业遭遇的双反调查，由商会来承担相应的工作。很多大企业在遭遇双反调查时愿意应诉，但很多中小企业不愿意，因为要花费很多钱。这时候中小企业不去应诉就肯定要败诉。深圳市政策很开明，鼓励企业应诉，并提供律师费。我们山东省向省政府申请了基金，大约几百万，在企业遭遇双反调查时，对中小企业提供法律支持。对外说是商会的基金，对内其实是政府审批，政府拿出钱来支持企业应诉，更多是一个公益性的、无偿的。（曲坤山）

5.5 第一，双反的情况不是中国企业拿回钱，能不被罚钱或少罚些钱就不错了。所以，政府没有直接利益，是公益性的，帮助中小企业。第二，有些中国的企业确实是冤枉的，并不是国外的双反都是对的，当地商人感觉受到威胁就有可能去启动双反程序，未必都是有道理的。中国企业要是不去应诉，就会莫名其妙败诉被罚，生意路就被堵上了，中国企业不合理地受到损失，这是中国政府不愿意看到的。当然政府也会有个判断，如果是中国企业严重地违反了双反的规定，那么没有必要资助；如果确实中国企业是冤枉的，完全有argue的空间，资助一笔钱让企业维护合法权益，通过一个非政府的机构来做，我觉得是对的。在商会层面，对会员提供这种支持是值得推广的。（费宁）

5.6 如果是商会支持，我觉得就没有问题。（卢松）

5.7 马来西亚投资方Ekran Berhad诉中国的投资条约仲裁案件就有third party funding。当时申请人Ekran Berhad的经济状况很差，通过third party funding启动仲裁，最后与中国政府和解的。还有一个很有名的案件是FG Hemisphere Associates LLC v. Republic of Congo。FG是一个秃鹫基金，购买执行困难、胜诉方拿不回钱的裁决，在全世界包括美国、香港等地追债。（胡科）

5.8 Third party funding对award里费用的裁决有无影响？因为这一方没有实际出钱。（杨帆）

5.9 应该没有影响。Third party funding主要是给律师的律师费和给仲裁机构的deposit。（卢松）

5.10 传统的做法是third party funder在胜诉拿回的钱中扣除律师费、其他向第三方支出的费用之后，按照一定比例拿走分成。在很少有人做的时候，third party funder很强势，当事人没有多少讨价还价的空间。现在这样的third party funder多了，相互之间竞争，会给当事人更优惠的条件，费用安排也更灵活。（费宁）

5.11 仲裁中third party funding需要披露吗？（杨帆）

5.12 在有的国家可能被认定为帮诉行为，需要披露。（费宁）

5.13 一方提出要求时需要披露，是否有third party fundin会影响对方的策略，比如是否要挑战仲裁员请求其回避。（王生长）

5.14 我遇到的一个案子里，一方当事人的律师要求对方披露third party funding的问题，仲裁庭最后没有支持。（卢松）

5.15 如果出钱的third party funder与仲裁员之间有关系，这个是很重要的，不是钱多钱少的问题，必须披露。（费宁）

5.16 与出钱的third party funder有关系的话这是仲裁员需要披露的事项。当然，这就是另一个问题了。（卢松）

5.17 有些仲裁员会很敌视third party funding，今年上半年有一个案子，我忘了是ICSIC仲裁还是伦敦仲裁，有一个仲裁员严厉地批评当事人third party funding，认为这会造成不公平。（胡科）

5.18 在common law的传统下是不行的。（Ellen Pang）

5.19 可能会被认为是帮诉行为。在common law中，甚至在诉讼中律师采用contingency的收费方式都不行。（费宁）

话题6：风险代理费（Contingency Fee）

6.1 香港现在正在研究香港律师在仲裁中能否收contingency。诉讼中是肯定不可以的，在 Bar Code 下面 barrister 也不可以，但是仲裁中solicitor可不可以没有定论。只在2007年有一个judgment中，法官说其实仲裁应该没有关系，因为是private and confidential的procedure，与不允许干涉司法系统的public interest是没有任何关系的。但现在还没有定论，因为没有一个案例明确地说仲裁中solicitor可以收contingency。我研究过香港的法律规定——Legal Practitioner Ordinance，只是说solicitor不可以在contentious matters中收contingency，但是此处的contentious matters是defined as court work。理论上solicitor在仲裁中收contingency是可以的。去年Law Reform Commission找个了一个做arbitration的committee，让他们去研究现行法律对contingency的position是什么，以及是否有必要通过立法明确arbitration是否受non-contingency的限制，这个问题正在研究中，result可能很快出来，但是转化为立法可能还需要一段时间。（Ellen Pang）

6.2 美国这么多年都允许contingency，对英国传统还是没有冲击动。中国律师很快学会contingency这种收费方式了。（卢松）

6.3 在美国也不是所有案件contingency都很普及，大多是personal injury case，如交通肇事、医疗事故、飞机坠毁等。商业诉讼中也有，美国没有禁止性的规定。（费宁）

6.4 很多年前我做律师的时候，见过一种情况。律所的一个合伙人与客户签了contingency agreement，但是用的是所里的律师和其他资源，可是案子拖了很多年，也收不上来钱，其他合伙人给了这个合伙人很大压力，这个合伙人最后心脏病发作去世了。（卢松）

6.5 也有律所因为做contingency，向银行借款最后还不起而破产。（费宁）

6.6 有时候当事人有good case但是没有钱，在这种情况下contingency是合理的，不应该一刀切地否定contingency这种收费方式。（卢松）

话题7：费用保证金（Security for Costs）

7.1 和这个相关的是一个问题是security for costs，即费用保证金。这不光是仲裁员和仲裁费的保证金，更重要的是要求对方为己方的律师费提供保证。这种做法在伦敦国际仲裁院的仲裁规则中有明文规定，仲裁庭可以根据一方当事人的请求，给对方合理的机会进行答复或评论之后，决定要求一方当事人以银行担保或者现金或者其他适当的方式，为对方的律师费和仲裁费提供保证。如果仲裁庭有这样一个order，当事人不执行的话，他的claim可以被暂停或直接驳回。这其实是一个很重要的杠杆，费用保证金既可以适用于申请人，也可以适用于提出反请求的被申请人。中国公司在境外当被申请人的比较多，如果对方当事人的资金状况不好的话，要求其提供费用保证金可以对其造成较大的压力。（王生长）

7.2 security for costs就是针对提出诉求的一方。尤其是对于外国的当事人，如果外国的当事人作为申请人提起仲裁程序，导致被申请人不得不支出律师费，结果申请人撤销案件跑掉了，被申请人的律师费很难得到赔偿。对于这样提起仲裁的外国当事人，要求提供security for costs是合理的，在香港法院这种做法很常见。仲裁其实也会有。（费宁）

7.3 我觉得在仲裁里面仲裁员比较conservative、比较谨慎，在是否准许费用保证金的问题上没有法官强势。（卢松）

话题8：临时措施 （Interim Measure）

8.1 security for costs是临时措施的一种，interim measure在香港修改了《仲裁条例》之后，其实可以用的地方非常多。我个人觉得很多中国律师可能还不太了解这方面的规定。其实在香港有很多事情可以做，只要对方在香港有资产，就有很多临时措施可以申请。security for costs在litigation中比较好申请，arbitration中我自己没有接触过，不太清楚。用的比较多的临时措施是Mareva Injunction，就是财产冻结令。俏江南案件的财产冻结令就是香港法院给的。我不知道arbitration proceeding在哪里，因为那个judgment里没有披露，但是injunction是香港法院作出的。我觉得值得注意的是，在香港法院申请Mareva Injunction第一是很快，第二是在担保问题上比较flexible，第三是法院有很大的权力作出ancillary disclosure order，可以要求被保全的那一方自行披露很多信息，这个和国内的做法还是很不一样的。在国内，我理解，申请保全的一方需要提供全额担保，而且要自己对对方的资产做很多调查才能去申请财产保全。在香港，如果申请的文件是全的，在urgent的情况下，当天就可以向法院单方（ex parte）申请。申请之后对方会收到notice，会有一个return day，对方可以在 return day resist order。在存在 fraud 的情况下，拿到财产冻结令的几率是比较高的。唯一的限制是，如果已经有一个仲裁庭在，香港法院认为当事人向仲裁庭申请interim measure要比向法院申请更合适的话，就会refuse to exercise jurisdiction，会让当事人向更了解案情的仲裁庭申请到interim measure再来香港法院enforce。在香港enforce临时措施也比较简单，是按照仲裁条例第22B这个条款，去法院申请leave（批准），就可以enforce。在新加坡等很多法域都可以向仲裁庭申请interim measure再向法院申请enforce，我只是比较熟悉香港。个人的感觉是，假设对方在内地和香港都有财产，在内地保全可能很麻烦，但是在香港就比较快，可能2-3天就能做下来。给大家一个可供参考的思路。只要知道对方在香港有财产就可以，可以去cross examine，可以要求对方披露财产信息，还可以写一个问题清单要求对方回答。这些对方都是必须要做的，因为不做的话在香港可能构成刑事犯罪，contempt of court，威慑力比较大。对公司可能还没有那么直接的威胁，对个人来说会造成很大压力。而且，interim measure的种类很多，比如可以要求对方进行一定的行为，一般来说，terms越restricted就越有可能拿到injunction，因为这样给对方造成的损害比较小。很多时候申请interim measures真正的目的不是为了保全财产，而是为了给对方施压，促进和解。目前，内地当事人在香港申请interim measure的很少，但其实有很大的空间。（Ellen Pang）

8.2 香港法院作出的interim measure效力只限于香港，还是在其他英美法国家也有效、也可以enforce？（费宁）

8.3 Mareva injunction可以是worldwide的。但是Hong Kong court order拿到其他国家去执行，就要看当地法律是否允许。香港的judgment的认受度还是比较高的。（Ellen Pang）

8.4 Mareva injunction不允许移动、处分财产，有的时候不一定要强制执行到财产，Mareva injunction是worldwide的，如果当事人在境外其他地方违反禁令，法院也是可以处罚他的。（卢松）

8.5 是的，违反worldwide Mareva injunction在香港之外的地方转移财产也是contempt。（Ellen Pang）

8.6 很有启示意义，很多中国人都在境外有财产和账户。（刘美邦）

8.7 国内仲裁庭是否也能作出临时措施？（沈永东）

8.8 国内上海自贸区的“只要执行地国家法律允许就可以”的写法是不对的，贸仲的写法一部分对，一部分不对。贸仲说“如果所适用的法律准许”这是对的，因为贸仲在香港有办事处，仲裁地在香港，仲裁地的法律Arbitration Ordinance是准许的；还有一句“当事人同意也可以”，这是不对的。中国法院的立场是采取保全措施的权力专属于法院，仲裁庭不可以行使，这是mandatory rules。（卢松）

8.9 我个人感觉中国仲裁是应该与国际接轨，但也不能为了国际化而不考虑国情。仲裁庭作出interim measure的权限要与立法、司法相协调，协调好之后才能在仲裁规则中规定仲裁庭作出interim measure的权限。现在有的仲裁机构为了表示与国家接轨，不顾立法、司法的实际情况，在仲裁规则中作出超前的规定，最后interim measure作出后也执行不了，没有意义，当事人的期望最终会落空。（费宁）

8.10 仲裁法是20年前订的，大家都说要改，但今年8月的人大立法计划还是没有把仲裁法的修改提上议程。仲裁规则不能超越法律。北仲好像也作出了类似的规定，我说这样不对，北仲似乎认为香港法律允许，在国内的仲裁庭作出了interim measure，可以申请香港法院执行。我说这个问题不是这样的，因为对方律师可以说根据中国法律，中国仲裁庭就不能作出有效的interim measure。（卢松）

8.11 我认为这个问题是arguable的。（Ellen Pang）

8.12 我认为并不尽然。仲裁庭的order可能是禁止当事方在仲裁程序中做某事，其性质就是仲裁庭的一个决定，并不是一个裁决。（胡科）

8.13 中国法律规定财产保全和证据保全的权力专属于法院，是mandatory rules。不让当事人做某事是protective measure或者叫preservative measure，仲裁庭如果做出这样的措施，对方可能据此主张仲裁程序有瑕疵，进而申请撤销或不予执行。（卢松）

8.14 仲裁庭是否可以用中间裁决的形式来要求当事人作为或不作为？这样的中间裁决不拿到法院申请强制执行，但如果当事人不执行，仲裁庭最后可以以违反仲裁庭order为理由，让违反的一方承担一些不利后果。（王生长）

8.15 UNCITRAL示范法的第17条规定了四条临时措施，学理上认为这四条是in-exhaustive的。四条措施里，第二条说对于仲裁程序造成damage或harm或prejudice，仲裁庭可以下命令禁止。这样的措施似乎不在中国仲裁法规定专属于法院的范围内。中国法下，专属于法院的是财产保全、证据保全和行为保全，而针对危害仲裁程序的那些行为，如果仲裁庭作出临时措施，好像不在仲裁法的禁止范围之内。仲裁庭作出临时措施，有以order形式作出的，也有以award形式作出的，甚至还有写orders and awards，不尽一致。这个事情挺有意思的。（卢松）

8.16 我提一个今年上半年新加坡的案件，或许可以提供一些思路。是一个工程纠纷，合同约定如果发生纠纷，先交给DAB来做一个决定，决定作出之后有义务付款的一方应立即付款；同时，如果当事人不认同DAB决定的话可以提起仲裁。最后到了仲裁庭，一方要求仲裁庭作出一个interim award，让另一方马上支付DAB决定的款项。仲裁庭说对于这个问题我不是做一个临时决定，而是合同明确当事人约定收到DAB决定就要马上支付，因此我是对一个实体问题来作出裁决。因此，仲裁庭作出的是新加坡国际仲裁法下的部分裁决，是可以执行的。至于说仲裁庭经过审理之后，可能作出一个相反的裁决，但这两个裁决都是终局的、可执行的，金额可以抵销。（胡科）

8.17 有一种说法，all awards are final。（卢松）

8.18 从这个角度，我是否可以在仲裁协议中明确约定，把临时措施涉及的事项作为实体权利要求仲裁庭来支持？如果仲裁庭支持的话，可以以部分裁决的形式来作出。（胡科）

8.19 但你要看临时措施要求的是什么东西。传统意义上属于临时措施的财产保全、证据保全、行为禁令等与“收到DAB决定之后立即付款”的性质还是不同的。（卢松）

8.20 在现有法律框架下，中国的仲裁庭可以发布程序令和中间裁决协助仲裁，但查封、冻结、扣押这些强制措施是中国的仲裁庭做不了的，当事人须求助于人民法院。（王生长）

 

参考资料：

 

1. 《从败诉中汲取教训：平安诉比利时投资仲裁案评析》，王生长、彭禧雯（Ellen Pang）著，可见于汇仲律师事务所的微信公众号：

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxMDE2NTMyOQ==&mid=207876636&idx=1&sn=622226e9cd7499b1135059435f7dd37e&scene=5&srcid=eI9z0XIwAftSRtLaEjTB#rd

 

2. 平安诉比利时投资仲裁案的仲裁裁决书英文文本，可见于ICSID官方网站：https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/12/29&tab=DOC

 

（“仲裁夜话”发言整理：石佳霖 汇仲律师事务所实习律师

发言人：

王生长 汇仲律师事务所高级顾问

彭禧雯/Ellen Pang 实习大律师（香港）

卢松 外交学院教授

费宁 汇仲律师事务所律师、执行合伙人

胡科 竞天公诚律师事务所合伙人

刘美邦 德恒律师事务所合伙人

杨帆 中国国际经济贸易仲裁委员会副处长

曲坤山 山东贸促会法律部部长

沈永东 清华大学2014级国际仲裁班）

 

声明：本文观点仅供参考，不可视为汇仲律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。

 

汇仲律师事务所的网址为：www.huizhonglaw.com