考察中国仲裁的历史发展过程，可以发现，在仲裁实践中，仲裁员在某些方面裁定采取临时措施的权力并未被禁绝，法院不承认和不执行仲裁员临时措施的裁定不妨碍仲裁员以变通的方式（例如中间裁决）在仲裁程序终结前为当事人的权益保障提供临时性救济。然而，适当扩大仲裁员的权力，在立法上承认仲裁员采取临时措施的合法性和可执行性，是国际商事仲裁的晚近发展趋势。中国有必要借鉴联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》的新规定和其他国家的仲裁立法改革，给仲裁员采取临时措施的权力以明确的和必要的支持。
在中国法下仲裁员采取临时措施的权力
北京汇仲律师事务所高级顾问 王生长
临时措施是商事仲裁中的一个重要问题，也是近年来仲裁界的热门话题。作为便利或促进仲裁的辅助措施，临时措施对仲裁案件的进行和当事人权益的保障都会有不可忽视的影响。临时措施涉及到财产保全、证据保全、行为保全和其他规制措施，其发布权、有效性和执行力历来受到各方面的关注。本文旨在讨论在中国法下仲裁员采取临时措施权力的演变过程，以及今后值得改进的方向。
“临时措施”的称谓
临时措施有时也称保全措施或临时性保全措施。临时措施通常被认为是程序性措施，这些程序性措施是在仲裁庭作出终局裁决之前发布的，发布得目的不是为了直接解决案件的实体争议，而是为了避免损失和不利影响的产生，维持仲裁程序的顺利进行以及保障仲裁裁决的有效执行。它是保护当事人合法权益、实现仲裁权威性和结果的可预见性的必要手段之一。但是也有学者不同意将临时措施局限于程序性范围之内，他们认为可以把临时措施分为实体性临时措施和程序性临时措施。所谓实体性临时措施是指所采取的临时措施旨在解决当时所产生的与案件整体纠纷存在必要联系的争议，例如仲裁庭所做的禁止在某期间内清偿债务，解散公司、停止侵权等临时措施。而程序性临时措施是指与仲裁庭推进仲裁程序有关，与当事人权利义务的分配无关的临时措施，比如要求一方当事人的证人出庭作证、提供费用保证金、保全证据和保全财产等问题的决定。
由于对临时性保全措施还没有一个普遍可接受的统一的定义，这在某种程度上决定了临时性保全措施的内涵和外延具有不确定性。中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）2012年版《仲裁规则》第二十一条和2015年版《仲裁规则》第二十三条对临时性保全措施概念进行了谨慎地处理，以免被外界误解为贸仲意欲突破中国法律的强制性规定而侵犯中国法院对保全措施的排他性管辖权。为了区分法院的权力和仲裁庭的权力，避免混淆，贸仲规则使用了两个不同的措辞以示区别，即法院的“保全措施”和仲裁庭的“临时措施”。人民法院为支持仲裁而作出的有期限的保全财产、保全证据和命令当事人作为或不作为的措施为“保全措施”，裁定保全措施是法院专有的权力，并且可以通过司法机关予以执行；仲裁庭通过中间裁决或程序令等方式作出的保全财产、保全证据和命令当事人作为或不作为的措施为“临时措施”，该措施虽然对仲裁当事人有约束力和威慑作用，但在中国法院申请执行缺乏法律依据，在其他国家和地区法院的执行力则视具体情况而定。
仲裁庭发布“临时措施”权力的变迁
在中国，仲裁庭可否发布“临时措施”，在法律和仲裁规则规定上经历了不断变化的过程。
在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布之前，按照贸仲的前身中国贸促会对外贸易仲裁委员会的《仲裁程序暂行规则（1956年）》第15条的规定，“仲裁委员会主席依一方当事人的声请，对同当事人有关的物资、产权等可以规定临时办法，以保全当事人的权利。”可见，在该《仲裁程序暂行规则》之下，只有仲裁机构（通过仲裁委员会主席）有权就仲裁协议项下的事项作出采取临时性保全措施的裁定，仲裁庭并无采取临时措施的权力。
1982年《民事诉讼法（试行）》改变了仲裁机构可以采取临时性保全措施的做法，规定“中华人民共和国的涉外仲裁机构根据当事人的申请，认为需要采取保全措施的，应当提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的中级人民法院裁定”（第194条），将采取临时性保全措施的权力收归人民法院专有，仲裁机构可以对仲裁当事人提出的保全措施申请进行初步审查并提出是否采取保全措施的意见，但必须将该申请转交有管辖权的人民法院裁定。这是临时性保全措施管辖权分配原则的重大变化，即由原来的法院和仲裁机构并存权力模式更改为法院拥有排他性管辖权模式。仲裁机构对临时保全措施的发布，仅保留了有限的建议权。
1982年《民事诉讼法（试行）》颁行后，贸仲为了使其仲裁规则与民事诉讼法保持一致，修订了其仲裁规则。贸仲仲裁规则（1988年版）第13条规定，“仲裁委员会可以根据当事人的申请和中国法律的规定，提请被诉人财产所在地或者仲裁机构所在地的中国法院作出关于保全措施的裁定。”
之后在修订《民事诉讼法（试行）》的过程中，贸仲和立法机关均同意，仲裁委员会在转交当事人保全措施申请时，不再就是否采取保全措施发表倾向性意见，以保持仲裁委员会的中立地位。因此1991年《民事诉讼法》第258条取消了仲裁委员会“认为需要采取保全措施的”的措辞，明确规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”（第258条）。从此以后，仲裁机构在法院采取临时性保全措施过程中的角色，只是“中转”的作用，即不发表任何意见而直接将当事人申请保全的请求，提交对此有管辖权的中级人民法院作出裁定，仲裁机构也无权就临时性保全措施发布命令或发表意见。贸仲1994年版、1995年版、1998年版、2000年版和2005年版的仲裁规则均作了同样或类似的规定。
中国的这一做法，与国际上多数国家的做法不同。大多数国家采取的是法院管辖权和仲裁庭管辖权并存权力模式。在并存权力模式下，不同国家立法关于法院和仲裁庭之间的关系存在着自由选择模式（当事人自由选择申请法院或仲裁庭裁定临时性保全措施）、法院附属模式（仲裁庭裁定为主、法院裁定支持仲裁为辅）两种做法。法院附属模式有利于建立法院和仲裁庭之间的协作关系，体现了仲裁制度发展的趋势并符合仲裁的理念，因此受到众多立法者和学者的支持。1985年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）通过的《国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”）第17条对临时措施作出了如下规定：“除非当事各方另有协议，仲裁庭经当事一方请求，可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当的担保。”为增强仲裁庭作出临时措施的可操作性和可执行性，经过八年努力，在2006年7月7日举行的联合国贸法会第39届会议上通过了对1985年《示范法》的修订，其中第17条关于仲裁庭采取临时措施的规定，是改动最大的条文。
中国参与了《示范法》的修订。 在对《示范法》修订的过程中，特别是对第17条的修订，中国政府在2006年4月26日以商法行政函（2006）26号的方式，对此条文的修改提出了如下意见：
“目前的草案对1985年《示范法》第17条“仲裁庭命令采取临时性措施的权力”的规定作出了很大程度的扩充。“临时措施”与“初步命令”类似于中国法律上的“保全措施”，包括财产保全措施和证据保全措施。我国《仲裁法》第28条规定：“……当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院；” 第46条规定：“……当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交证据所在地的基层人民法院”。也就是说，中国法律并没有赋予仲裁庭作出有关保全措施的权力，也未赋予仲裁庭命令采取临时措施和初步命令的权力，因此现有案文与中国民事诉讼法、仲裁法的相关规定不符，我国法院缺乏承认与执行外国仲裁庭作出的临时措施、初步命令的法律依据。”（原文参见：http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V06/538/30/PDF/V0653830.pdf?OpenElement）。
2006年通过的《示范法》修正案强化了仲裁庭采取临时措施的权力，并鼓励各国协调立法要求法院执行仲裁庭作出的有关临时措施的裁决。中国虽然尚未采纳《示范法》的规定，但是《示范法》的新规定对中国仲裁机构修订完善其仲裁规则以及中国法院完善关于保全措施的司法解释还是起到了一定的促进作用。
在此背景下，贸仲仲裁规则（2012年版）注意和借鉴了国际上越来越盛行的由仲裁庭采取临时措施的做法。在1994年《仲裁法》未做修改、中国法院专享保全措施裁定权格局未变的情况下，贸仲仲裁规则（2012年版）考虑到贸仲仲裁进一步国际化的需要，允许仲裁庭在“适用的法律”许可的前提下，采取其认为必要或适当的临时措施。
贸仲仲裁规则（2012年版）第二十一条全文是：
“第二十一条 保全及临时措施
（一）当事人依据中国法律规定申请保全的，仲裁委员会秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。
（二）经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。仲裁庭采取临时措施的决定，可以程序令或中间裁决的方式作出。”
该条规定意味着仲裁协议当事人在仲裁程序开始前以及仲裁过程中均可以申请保全措施和临时措施。与贸仲此前各版本的仲裁规则相比，2012年版仲裁规则此一规定的特点是稳中求变，规定仲裁庭可以按照适用法律来决定其是否具有采取临时措施的权力，并分别情况采用了“保全”和“临时措施”的概念。
贸仲仲裁规则（2015年版）第二十三条扩大了采取临时措施的主体，规定根据所适用的法律或当事人的约定，紧急仲裁员和仲裁庭均可决定采取必要或适当的紧急性临时救济措施。第二十三条全文如下：
“第二十三条 保全及临时措施
（一） 当事人依据中国法律申请保全的，仲裁委员会应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。
（二） 根据所适用的法律或当事人的约定，当事人可以依据《中国国际经济贸易仲裁委员会紧急仲裁员程序》（本规则附件三）向仲裁委员会仲裁院申请紧急性临时救济。紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急性临时救济措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束力。
（三） 经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律或当事人的约定可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定由请求临时措施的一方当事人提供适当的担保。”
何为“适用的法律”
仲裁适用的法律总体上可以划分为适用于案件实体权利义务的实体法和适用于仲裁协议效力或仲裁程序的程序法。当事人在合同中约定的法律通常为实体法，而很少约定适用的程序法。就程序法而言，如果当事人没有特别约定具体适用哪一个国家的法律，则通用的解释规则是，适用仲裁地国的法律。因此在实践中，经常出现适用的程序法为仲裁地法而适用的实体法为当事人约定的或仲裁庭确定的另一国法律的情形。规范法院和仲裁庭采取临时性保全措施的法律主要是程序法。
中国现行的程序性法律（例如《民事诉讼法》和《仲裁法》）将采取临时性保全措施视为人民法院的专享权力，仲裁庭无权作出临时性保全措施的裁定，即使作出也不能在人民法院得到承认和执行，因此贸仲仲裁规则（2012年版第二十一条第一款、2015年版第二十三条第一款）仍旧规定贸仲有义务把当事人保全申请提交有管辖权的法院裁定。但考虑到允许仲裁庭作出临时措施是国际商事仲裁发展的新趋向，且贸仲在境外设立分支机构管理仲裁或者有当事人约定贸仲在境外仲裁，为了适应这一需要，贸仲仲裁规则（2012年版第二十一条第二款和2015年版第二十三条第二款、第三款）进一步规定，仲裁庭在“适用的法律”许可的前提下，可采取其认为必要或适当的临时措施。鉴于规范法院和仲裁庭采取临时性保全措施的法律属于程序性法律，此款所述“适用的法律”，主要是指认可仲裁庭有权采取临时措施并与作出和执行具体案件临时措施有关的国家或地区的程序性法律，例如香港特别行政区的法律，英国、美国、新加坡、德国等大多数国家的仲裁法及/或民事诉讼法。排除仲裁庭采取临时措施权力而规定法院拥有专属管辖权的模式也仅在中国、阿根廷、奥地利、芬兰、意大利、利比亚、加拿大魁北克省等少数国家和地区的仲裁立法中存在。贸仲仲裁规则（2012年版）发布实施时，贸仲副主任兼秘书长于健龙在解释第二十一条第（二）款的主要意图时指出：
“考虑到贸仲委受理的案件可能依据当事人的约定适用国外或港澳台地区的法律,而国外和港澳台地区的仲裁法律及实践均允许并经常采用临时措施的做法,新版《仲裁规则》也采纳了国际上普遍适用的临时措施的做法,规定经一方当事人请求,仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施,并有权决定由请求临时措施的一方提供适当的担保。”
（参见法制日报 http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20120405/Articel06002GN.htm）
但是中国的法律也需要不断修订以跟上时代的步伐。如果将来修订《仲裁法》或《民事诉讼法》允许仲裁庭采取临时措施，贸仲仲裁规则（2012年版第二十一条第二款和2015年版第二十三条第二款、第三款）所述的“适用的法律”应当也包括中国法律。
如无其他约定，仲裁庭发布临时措施首先要符合仲裁地法律的规定。其次，顾及到临时措施在法律上的可执行性，仲裁庭还要考虑临时措施执行地国的法律。国际仲裁的仲裁地国和临时措施执行地国有可能不一致。如果仲裁庭以符合仲裁地国法律的方式发布了临时措施却在临时措施执行地国得不到法院的承认和执行，则临时措施的效果将大打折扣。目前，国际上明确以立法方式承认和执行仲裁地在其他国家的仲裁庭做出的临时措施的国家还只有德国、澳大利亚、瑞士和香港等为数极少的国家和地区。预计随着《示范法》修正案的推广，承认和执行仲裁地位于其他国家的仲裁庭做出临时措施的国家数量会有增长趋势。由于国际间合作的局限性，贸仲仲裁规则（2012年版第二十一条第二款和2015年版第二十三条第二款、第三款）所述仲裁庭采取的临时措施，在仲裁地国作出和执行效果最佳。
二、 贸仲仲裁规则下“必要或适当的临时措施”
仲裁庭发布临时措施的可行性
在中国法的限制下，仲裁庭根据贸仲仲裁规则（2012年版第二十一条第二款和2015年版第二十三条第二款、第三款）采取的临时措施，无法得到人民法院的承认和执行，但这并不意味着，仲裁庭不能按照实际需要决定采取必要或适当的措施以保障仲裁当事人的合法权益。贸仲仲裁规则（2012年版）第二十一条第二款规定“仲裁庭采取临时措施的决定，可以程序令或中间裁决的方式作出”。仲裁庭通过发布程序令或中间裁决要求当事人作为或不作为，也可以达到类似于发布临时措施的效果。程序令和中间裁决通常是在仲裁程序开始后至最终裁决作出前发布的，是仲裁庭依据仲裁规则和仲裁庭所固有的斟酌裁量权对当事人发出的指示和命令，即使程序令或中间裁决得不到法院强制执行力的支援，其后仲裁庭将要综合全案情况作出最终仲裁裁决这一情势本身，对当事人来说也是巨大的威慑力，因此，在相当多的案件中，仲裁庭的临时措施或类似于临时措施的决定、命令并不需要寻求法院的承认和执行，当事人有可能会自动履行仲裁庭的决定。这给仲裁庭发布类似于临时措施的决定、命令提供了施展的空间。仲裁庭向仲裁案件的当事人发出命令其作为或不作为的程序令或中间裁决，当事人自动履行的可能性更高，因为仲裁庭有权在最终裁决中对当事人不履行临时措施的行为进行评价，作为衡量和确定当事人实体权利义务的考虑因素。
从这个意义上讲，在中国法下，仲裁庭并非绝对无权裁定采取临时性保全措施，而是决定该临时性保全措施的程序令或中间裁决不能像终局裁决那样得到中国法院的承认和执行。由于缺乏法院强制执行的配合，仲裁庭决定采取查封、冻结、扣押等财产保全措施和证据保全措施是不适当的，但在其他方面，特别是裁定当事人做一定行为或者禁止当事人做一定行为等方面，仲裁庭发布临时措施很有现实意义，仲裁庭可以借助于自身固有权限而不必通过法院的强制执行力在终局裁决中决定当事人履行或不履行临时措施裁定的行为后果。
有关行为的临时措施可参照民事诉讼法的有关规定
贸仲仲裁庭在适用中国法律进行仲裁程序和作出裁决时，如果中国法没有明文规定，仲裁庭可以参照适用法律对诉讼程序的相关规定。例如，《仲裁法》对财产保全和证据保全有明确规定，但对行为保全没有规定，在此情况下，若仲裁庭决定指令仲裁当事人作出或者不作出一定的行为，仲裁庭可以参照2013年《民事诉讼法》第100条关于行为保全的规定，决定采取类似措施的条件和方法。《民事诉讼法》第100条规定：
“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
仲裁庭发布有关行为的临时措施，就是在仲裁过程中，为避免当事人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，仲裁庭依照一方当事人的申请，责令另一方当事人做出一定的行为或者禁止作出一定的行为。仲裁庭没有强制执行的权力，但是当事人通过在仲裁协议中并入仲裁规则的方式，已经承诺在仲裁中承担诚信合作的义务，并授予仲裁庭公平合理地作出程序性决定和实体裁决的裁量权，当事人不遵守仲裁庭决定的，仲裁庭可以在最终裁决中作出对不遵守者不利的裁判。
“必要和适当”的标准
法院对行为采取保全的目的，不仅包括使将来判决顺利执行，而且还包括防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失。其中，后者是行为保全的最主要目的。仲裁庭发布有关行为的临时措施，其目的是也与此类似。参照法院的行为保全标准，仲裁庭决定是否采取有关行为的临时措施时，要考虑如下标准：
1、申请采取临时措施的当事人和对方当事人必须是仲裁案件的适格当事人，否则仲裁庭对此没有管辖权。
2、有作出临时措施的迫切必要性。申请人应该附具证据和理由，说明如果仲裁庭不采取临时措施，申请人将遭受难以弥补的损害。“难以弥补”通常是指不能通过金钱赔偿的方式挽回损害。例如，一方当事人对知晓本案案情的证人进行威胁使其不能出庭作证，对证据进行毁损，将无可挽回地使得另一方当事人失去陈述案情、公平仲裁的机会，这种损害是难以用金钱估量和弥补的。
3、申请人有胜诉的可能。在双方胜败难以预计的情况下，仲裁庭要考虑采取行为临时措施对于被申请人的损害与不采取临时措施对申请人造成的损害之间的大小。
4、必要时，仲裁庭可以要求申请人提供适度的担保，以防止临时措施申请程序被滥用。
联合国贸法会《示范法》2006年修订案第17A条规定了类似的准许仲裁庭采取临时措施的条件。该条规定，一方当事人请求采取规定的临时措施的，应当使仲裁庭确信：
(a) 不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害； 以及
(b) 根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。
具体的临时措施
如果按照适用的法律仲裁庭发布有关行为的临时措施能够得到法院的承认和执行，则仲裁庭有权采取的临时措施的范围与法院有权采取的行为保全的范围并无差异。因为仲裁庭和当事人除了自力救济外，还可依赖公力救济。
如果按照适用的法律仲裁庭发布有关行为的临时措施无法得到法院的承认和执行，则仲裁庭有权采取的临时措施的范围将远小于法院有权采取的行为保全的范围。例如，人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。但是在仲裁中，由仲裁庭保存变卖物品价款的可能性是极小的。法院和仲裁庭均可以命令当事人停止侵害、排除妨碍、限制活动等，两者都需要被申请人自觉履行才能实现，但若被申请人不自动履行，法院可以采取罚款、拘留等措施给予惩戒，仲裁庭则只能运用裁量权考虑对被申请人不利的后果。由于强制手段不足，仲裁庭对行为采取临时措施的时候通常会谨慎地考虑它的现实可能性。
具体的措施因个案而异。联合国贸法会在修订《示范法》时，曾列举了仲裁庭通常采取的临时措施清单如下（参见A/CN.9/WG.II/WP.119）：
1、 责令纠纷标的物的物品仍由一方当事人占有，但由保管人保存或保留（在有些法律制度中称作争执物的保管）；
2、 责令被告将财产交给原告，但条件是原告必须按财产的价值交付保证金，而且在索偿要求被证明是无根据时，被告可以对保证金采取执行行动；
3、如果在仲裁庭审理案件之前，某种状况显然会发生改变，则责令在早期阶段进行检查。例如，当纠纷的标的是船舶在港口内的停泊，如果已知该港口将
变成一个建筑区，则仲裁庭可责令在早期阶段对港口进行检查；
4、责令一方当事人向另一方当事人提供某种信息，例如计算机登录密码，以使某项工作得以继续或完成；
5、责令出售易腐变质的物品，收益由一个第三人保管；
6、任命一名管理人管理可产生收入的纠纷资产，其费用则按仲裁庭的指示承担；
7、责令继续履行发生纠纷的合同；
8、责令采取适当的行动而避免丧失某种权利，例如通过缴纳必要的费用延续商标权，或通过付费而延长软件的许可证；以及
9、责令对某些信息实行保密，并采取措施确保做到这种保密。
在贸仲仲裁实践中，仲裁庭还经常通过中间裁决：
1、 要求当事人合作和采取措施，保存或出售腐烂、变质、贬值的货物，防止损失的进一步扩大；
2、 要求当事人合作和采取措施，为仲裁庭亲自监督或委派专家监督下的设备调试和生产提供保障条件；测试的结果，作为判断设备好坏的重要依据；
3、要求当事人合作和采取措施，组织清算委员会对合资企业的债权债务进行清算，并将清算结果报告仲裁庭；
4、要求一方当事人配合和提供条件，以便另一方当事人能够按照合同规定核查账目和会计资料；
5、要求一方当事人停止或作出某一行为，例如要求合资争议各方在争议解决前不得分配利润，生产经营按现有方式保持不变，要求将有质量争议的设备保持现状，要求对有质量争议的设备进行检验，对有争议的财务账目进行核对与审计，不得作出对另一方的威胁行为等等。
因此，一些有经验的仲裁员认为，在贸仲仲裁规则（2012年版）公布之前的仲裁实践中，虽然没有采用“临时措施”这个用词，但类似的措施是时时有的；贸仲仲裁庭的中间裁决所决定的内容，就是很多外国仲裁机构所称的“临时措施”，其实也就是用词不同的问题。
《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》已自2015年3月1日起施行。该《证据指引》的相关条文对于仲裁庭采取临时措施以指令被申请人停止威胁证人和停止毁损证据的行为是有帮助的。例如《证据指引》第十二条第二款规定：“如所适用的法律允许，仲裁庭亦可发出保全证据的指令。”第二十三关于仲裁庭可以做出不利推定的规定可以参照适用于被申请人违反程序令或中间裁决的后果。申请人可以在仲裁庭组成后请求仲裁庭考虑参照使用此《证据指引》。
三、改进有关仲裁庭发布临时措施的仲裁立法
在法律没有明确规定仲裁庭可以采取临时措施的情况下，仲裁庭以中间裁决或程序令的方式采取临时措施，总有一些名不正言不顺的感觉，而且容易造成当事人提出程序异议的不利局面。近两年来，贸仲、海仲、北京仲裁委员会和上海国际经济贸易仲裁委员会等修订和颁布了新的仲裁规则，除了规定仲裁庭可以采取临时措施外，在仲裁庭组成之前由仲裁机构根据一方当事人请求指定的紧急仲裁员也可以采取与仲裁有关的临时措施。受中国法律规定的限制，这些紧跟时代潮流的新规定却无法在中国境内发挥作用，仅适用于中国仲裁机构在境外进行的仲裁或者临时措施在境外执行的仲裁。在中国境内，规则赋予紧急仲裁员或仲裁庭采取临时措施的权力成了摆设，这不仅不利于中国仲裁的现代化，而且也时常导致认知混乱，影响中国仲裁的公信力。
关于仲裁员采取临时措施的权力，《联合国国际商事仲裁示范法》以及新近发生在巴西和荷兰的仲裁法改革，或许能够给我们以启发。
联合国国际商事仲裁示范法
2006年的《国际商事仲裁示范法》增加第四A章，明确规定了仲裁庭下令采取临时措施的权力。第四A章包括第17条及其10个新增条款（第17A条至第17J条），用以取代《示范法》原第17条。该章规定详尽而全面，可在采纳《示范法》的法域（目前有60余个）施行或为各国修订仲裁法提供有意义的参考。
《示范法》第四A章的主要内容是：
（一） 当事人有权约定排除仲裁庭采取临时措施的权力。第17条第（1）款规定，“除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施。”据此可以理解，如果当事人没有约定排除仲裁庭采取临时措施的权力，则仲裁庭采取临时措施的权力来源于法律的授权，任何一方当事人均可请求仲裁庭行使此权力。
（二） 仲裁庭采取的临时措施是在作出终局裁决之前就仲裁协议项下的标的物以裁决或其他形式采取的临时性措施。仲裁庭根据当事人的申请决定采取的临时措施，既可采取初步命令(preliminary order) 的形式，也可以裁决(award) 的形式作出。仲裁庭可以命令一方当事人：(a) 在裁决之前维持或恢复现状；(b) 采取行动防止正在或即将对仲裁程序发生的损害或影响，或不得采取可能造成这种损害或影响的行动；(c) 提供后续裁决得以执行的保全财产的方式；(d) 保全对争议解决可能具有相关性和重要性的证据。第17A条和第17E条规定了准予采取临时措施的条件，包括对损害可能性和胜诉可能性的评估以及提供与这种措施有关的担保（除非仲裁庭认为没有必要提供该担保）。
（三） 仲裁庭已经准予采取的临时措施，可以应一方当事人请求或者由仲裁庭在通知各方当事人后自行决定修改、中止或终结（第17D条）。
（四） 仲裁庭可以裁定错误地请求仲裁庭采取临时措施的一方当事人就该措施对其所针对的当事人造成的任何费用和损害承担赔偿责任。
（五） 仲裁庭为维持现状而作出的初步命令虽然对各方当事人具有约束力，但不由法院加以执行，也不构成作出的裁决。与之对照，仲裁庭作出的关于对争议标的采取临时性措施的裁决，不仅对各方当事人具有法律上的拘束力，还应当得到法院的承认与执行，包括外国法院的承认与执行。按照《示范法》17H条的规定，“仲裁庭决定采取的临时措施应被确认为具有约束力，并且除非仲裁庭另有规定，应当在遵从第17 I条各项的前提下，经向有管辖权的法院提出申请后加以执行，不论该措施是在哪一国发出的。”
（六） 《示范法》第17J条还规定了法院用以支持仲裁而下令采取的临时措施。其中规定，法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与法院在法院诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序的进行地是否在本国境内。”此条规定指明了存在仲裁协议并不影响具有管辖权的法院发布临时措施的权力，而且仲裁协议的当事人可以自由向法院申请下达临时措施。因此，《示范法》明确承认仲裁庭和法院可以分别采取临时措施的权力并存模式。
设立承认和执行临时措施的制度，是2006年版《示范法》的一项重要创新，该制度酌情以《示范法》第35条（承认和执行）和第36条（拒绝承认或执行的理由）有关承认和执行仲裁裁决的制度为样本。《示范法》第17I条援引了第36条的理由作为拒绝承认或执行临时措施裁决的主要理由，但是，对于仲裁庭就临时性措施做出的裁决而言，法院拒绝执行的理由显然较之普通仲裁裁决更为宽泛些，其中包括法院主动认定存在“临时措施不符合法律赋予法院的权力”情形。《示范法》解决了承认和执行临时措施裁决的标准，但是临时措施裁决是否可以作为1958年《纽约公约》项下的仲裁裁决加以承认与执行，《示范法》没有涉及，此点应由执行地国的国内法决定。
巴西仲裁法
巴西于2014年5月26日颁布了新修订的《巴西仲裁法》，对其1996年的《仲裁法》进行了修订。新法律旨在反映有利于仲裁的政策，增加符合最佳仲裁实践的规定，并授权政府订立仲裁协议。新增加的第22条引进了关于仲裁庭作出临时措施裁定的规定。其主要内容是：
（一） 在仲裁庭组成之前，当事人可以向法院请求采取临时措施。在仲裁庭组成之后，当事人只能向仲裁庭请求采取临时措施。在仲裁庭组成后，仲裁庭采取临时措施的权力是仲裁庭专享的，法院不再拥有与之共存的采取临时措施的权力。
（二） 仲裁庭有权维持、修改或撤销法院作出的临时措施。
（三） 仲裁庭可以向法院发出“仲裁信”（arbitral letter），该信件是仲裁庭与法院之间就执行仲裁庭发布的临时措施进行合作对话的正式文件。如果仲裁不公开，法院对该文件也保密。法院不得修改仲裁庭的裁定。法院利用其拥有的强制力执行仲裁庭关于临时措施的裁定，例如冻结当事人的银行账号或者强制证人出庭等。
巴西2014年版新《仲裁法》的特点是它赋予仲裁庭在采取临时措施方面以最大的权限。与联合国贸法会《示范法》规定的权力共存模式不同，巴西仲裁法区分仲裁阶段（以仲裁庭是否组成为节点），采用了单一制而非共存制来划分仲裁员和法院采取临时措施的权限。建立“仲裁信”制度是巴西仲裁法的创新，它使得仲裁庭可以直接与法院沟通合作以执行仲裁庭发布的临时措施裁定。不论这些做法是否合理，巴西仲裁法所体现的支持仲裁的政策是值得赞赏的。
荷兰仲裁法
2015年1月1日，荷兰新的《仲裁法》（并入《荷兰民事诉讼法典》第四编）生效，取代1986年的《荷兰仲裁法》。荷兰仲裁院（NAI）和鹿特丹-阿姆斯特丹海事仲裁机构（TAMARA）也颁布了新的仲裁规则予以响应。
荷兰新的《仲裁法》第1043b条规定：
（一） 在仲裁程序进行过程中，应一方当事人请求，仲裁庭可以就本诉或反诉相关的事项发布临时措施。
（二） 当事人也可以约定，由另外一个单独组成的仲裁庭就正在进行的仲裁作出临时措施裁决。
（三） 除非仲裁庭另有决定，应邀采取临时措施的仲裁庭所作出的决定视为仲裁裁决；
（四） 根据当事人的一致请求，仲裁庭可以不采取临时措施而直接作出实质性决定，该决定视为仲裁裁决书；
（五） 根据当事人的一致请求，仲裁庭可以将临时措施决定转化为仲裁裁决书。
荷兰《仲裁法》的新意在于重视和解决仲裁庭发布的临时措施决定的执行力。无论是将仲裁庭关于临时措施的决定视为仲裁裁决书还是应当事人的一致请求将其转化（convert）为仲裁裁决书，目的都在于强化临时措施决定对当事人的约束力，并从法律层面规定临时措施可像普通仲裁裁决一样在法院申请承认和执行。
四、结语
中国是世界上仅有的几个在现行法律中未能明确规定仲裁员有权采取临时措施的国家之一。考察中国仲裁的历史发展过程，可以发现，在仲裁实践中，仲裁员在某些方面裁定采取临时措施的权力并未被禁绝，法院不承认和不执行仲裁员临时措施的裁定不妨碍仲裁员以变通的方式（例如中间裁决）在仲裁程序终结前为当事人的权益保障提供临时性救济。然而，适当扩大仲裁员的权力，在立法上承认仲裁员采取临时措施的合法性和可执行性，是国际商事仲裁的晚近发展趋势。中国有必要借鉴联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》的新规定和其他国家的仲裁立法改革，给仲裁员采取临时措施的权力以明确的和必要的支持。如此，中国的仲裁环境将会得到进一步改善，中国仲裁的公信力将有新的提升。
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