香港国际仲裁中心进驻上海自贸区，是中国仲裁发展史上值得关注的重要事件。本文以问答形式，试图解析其中相关问题。
港仲进驻上海：开启未来之门
费宁 王生长
2015年11月19日，香港国际仲裁中心（英文全称为“Hong Kong International Arbitration Centre”，以下简称“港仲”）上海代表处在上海震旦博物馆举行揭牌仪式，标志着港仲成为进驻中国（上海）自由贸易试验区的首家境外仲裁机构。港仲郑若骅主席、香港特区政府律政司袁国强司长和上海政府有关部门的领导共同参加了揭牌仪式。此举，在仲裁界引起了极大关注。围绕港仲进驻上海，我们整理了系列问答，旨在简要分析这一举措引发的相关问题。本文只代表作者个人的分析与观察，谬误不周之处，请读者批评指正。
1、港仲进驻上海自贸区，有何重大意义？
意义非常重大。自我国《仲裁法》于1994年颁布并于1995年9月1日施行以来，有关境外仲裁机构能否在我国境内设立办事机构甚至在我国境内进行仲裁的追问就一直没有停止过。其中，设在巴黎的国际商会仲裁院数次在中国境内外的仲裁会议和登门来访中提及此问题，但是直到最近一两年，这个问题才得到了部分回应。与国际商会仲裁院一样，香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士仲裁协会和美国仲裁协会等境外仲裁机构，也都很关心这一问题，因为他们都是中国公司选择境外仲裁机构时，经常选择的仲裁机构。这些仲裁机构的仲裁规则都允许当事人自由选定仲裁地点。如果以某种形式明确，当事人可以约定境外仲裁机构在中国境内仲裁，甚至境外仲裁机构可以在中国境内设立代表处，那么对于这些境外仲裁机构来说，无疑是好消息，因为他们有希望就近为中国当事人提供无地域差别的仲裁服务，提升境外仲裁机构在中国这一巨大市场的吸引力。港仲进驻上海自贸区，在某种意义上讲可谓破冰之旅。
港仲上海代表处是港仲在境外设立的第二个代表处（港仲于2013年5月在韩国首尔设立了第一个境外代表处），同时也是境外仲裁机构首次在中国内地设立的正式的存在。借助于这样一个优秀平台，港仲可以将其闻名世界的顶级仲裁服务更好地与中国企业和法律工作者联系起来。通过港仲上海代表处，港仲有望与内地的仲裁机构建立更为密切的合作，为内地仲裁员和仲裁从业者的培训提供专业服务，为港仲在内地举行的仲裁开庭和中国法律允许的其他服务提供必要的支持，为内地形成“友善于仲裁”的仲裁政策提供帮助。同时，港仲上海代表处的设立，将为吸引其他世界知名仲裁机构入驻上海自贸区提供示范。
因此，港仲在其上海代表处揭牌仪式邀请函中指出11月19日为“历史时刻”，是毫不夸张的。中国仲裁发展史，不能忽视这一历史时刻。
2、什么叫“进驻”，是在上海设立仲裁机构吗？
国务院于2015年4月8日批准的《进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案》（国发〔2015〕21号）要求进一步深化上海自贸区改革开放，上海市人民政府和有关部门要解放思想、改革创新，大胆实践、积极探索，统筹谋划、加强协调，支持自贸区先行先试。方案特别提出，“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心”（方案措施的第11点）。无疑，该方案是境外知名仲裁机构入驻上海自贸区的政策基础。
港仲进驻上海自贸区，与上述方案中提及的“入驻”具有相同的意思。虽然方案没有对“入驻”（或“进驻”）的含义作出进一步解释，但是从港仲上海代表处揭牌仪式邀请函所使用的英文措辞来看，港仲称其设立上海代表处为“establish a presence”，即设立一个“存在”。这个措辞，看来是经过深思熟虑的，它很容易让人联想起《中国加入世界贸易组织议定书》附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》法律服务提供方式（3）所说的“商业存在”（commercial presence)。外国律师事务所根据该减让表，可以在中国设立代表处，从事营利性活动。如果参照此处对“presence”的规定，则港仲在上海自贸区的“presence”虽然名为代表处，但从长远观点来看还有可能进化为一个代表港仲协助仲裁开庭甚至管理仲裁案件程序的办公室。当然，仲裁机构的性质与律师事务所有重大区别，律师事务所从事的是营利性法律服务，仲裁机构从事的是非营利的争议解决服务。
港仲在上海自贸区设立的是其代表处，而不是设立一个独立的仲裁机构。代表处本身是港仲的组成部分，港仲是一家在香港特别行政区登记注册的、由理事会管理的一所非牟利有限担保公司。港仲对于其上海代表处的功能定位持谨慎态度。根据港仲发布的消息，在代表处成立后的初始阶段，港仲上海代表处的主要工作是宣传联络、仲裁培训和为港仲仲裁案件在上海的开庭提供支持，港仲上海代表处并不提供港仲案件的程序管理服务。若希望案件由港仲管理，当事人应将申请提交给港仲总部在香港受理。但笔者认为，随情况发展，港仲上海代表处扩充其功能，以满足用户需求，也并非不可预期。
3、纯国内争议可否提交港仲仲裁？
单纯的国内争议，也即不具有涉外因素的争议不可以提交中国境外仲裁机构仲裁，这已经成为中国法院确定的司法观点。具体的案例可见于江苏航天万源风电设备制造有限公司诉艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力案（最高人民法院2012年8月31日[2012]民四他字第2号）、北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案（北京市第二中级人民法院2014年1月20日作出的（2013）二中民特字第10670号民事裁定书）、上海科匠信息科技有限公司与范丝堂（上海）文化信息咨询有限公司申请确认仲裁协议效力申请案（上海市第二中级人民法院2014年11月13日作出的(2014)沪二中民认(仲协)字第13号民事裁定书）、内蒙古霍煤鸿骏铝扁锭股份有限公司与美铝渤海铝业有限公司买卖合同纠纷上诉案（河北省高级人民法院2015年5月15日作出的(2015)冀立民终字第70号民事裁定书）等。
按照我国司法实践对“境外”的理解，港仲显属境外仲裁机构。上海市第二中级人民法院在上述(2014)沪二中民认(仲协)字第13号民事裁定书中明确裁定，内地当事人将没有涉外因素的合同争议交付香港仲裁中心仲裁的约定是无效的。在现有条件下，笔者尚不能得出中国法院的这一政策会随着港仲进驻上海而在近期内有根本性改变的结论。鉴于港仲上海代表处是境外仲裁机构港仲的组成部分，笔者也看不出港仲上海代表处可以依法办理内地当事人之间无涉外因素仲裁案件的迹象。
但是，对于具有涉外因素的仲裁案件，港仲历来是可以受理的。中国《合同法》第128条也明确允许涉外合同的当事人约定将其合同争议提交境外仲裁机构仲裁。
4、当事人可以约定境外仲裁机构以中国内地为涉外仲裁案件的仲裁地点吗？
最高人民法院于2013年3月25日在给安徽省高级人民法院《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（（2013）民四他字第13号）中，明确指出，当事人约定由国际商会仲裁院在中国上海仲裁的仲裁协议有效，因为“涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，应认定有效。”
最高人民法院在龙利得案件中的批复可谓一石激起千层浪。有观点认为，该批复释放了一个积极的信号，即在认定仲裁协议是否具备三要素（仲裁意愿、仲裁事项和选定的仲裁委员会）从而判断仲裁协议有效无效时，最高人民法院倾向于采取较为宽松的解释，将《仲裁法》第十六条所规定的“仲裁委员会”解释为可包括境内外仲裁机构，从而使得约定境外仲裁机构在中国境内仲裁的仲裁协议有了被认定为有效的可能。也有观点认为，该批复与《仲裁法》的规定是相冲突的，且未解决境外仲裁机构在内地仲裁后其仲裁裁决在内地的执行途径问题。
笔者认为，龙利得案的上述遗留问题有待司法实践的进一步检验，我们也期待立法层面或司法解释层面在适当时机明确这些悬而未决的问题。
5、港仲将来若以上海为仲裁地在上海管理仲裁程序，其仲裁裁决是香港裁决还是“非内国裁决”？
虽然尚无港仲在上海仲裁的例子，近期内港仲上海代表处也不管理仲裁程序，但是对题述假设问题的探讨仍是必要和有益的。
按照现在通行的仲裁理论，仲裁裁决的国籍主要是由仲裁地决定的。如果当事人约定或者港仲决定上海为仲裁地，笔者认为，仲裁庭作出的仲裁裁决原则上应当是中国仲裁裁决，而不论仲裁庭举行会议、合议和庭审的地点在何处。也就是说，境外仲裁机构有可能以中国内地为仲裁地，作出具有中国国籍的仲裁裁决。
中国仲裁裁决应受中国仲裁程序法规制。尽管1994年《仲裁法》没有明确规定境外仲裁机构在中国仲裁问题，但沉默不代表禁止，无规定不代表无解。笔者认为，境外仲裁机构以中国内地为仲裁地作出的具有涉外因素的仲裁裁决，可以按照或者参照《仲裁法》第七十条和第七十一条的规定撤销或执行，因为该两条规定在提及“涉外仲裁裁决”时，并没有加上“中国涉外仲裁机构作出的”之类的限定语。这给人民法院就“涉外仲裁裁决”所涵盖的范围进行宽松解释提供了合理空间。
仲裁地在中国的仲裁案件，通常以中国仲裁法为程序法，除非当事人特别约定仲裁程序法为外国法（这类约定在实践中极为罕见，我们也不鼓励当事人如此约定而使仲裁程序复杂化）。“非内国裁决”的提法可见于1958年《纽约公约》第一条第一款，主要适用于在一国领域内以外国仲裁程序法为适用法的特殊情形。扩大解释“非内国裁决”的目的，无非是为了把本国仲裁裁决视同“非内国裁决”从而适用1958年《纽约公约》所赋予的较为宽松的执行条件。但是，由于中国在加入1958年《纽约公约》时做出了“互惠保留”的声明，中国法院只在承认和执行在另一个缔约国领域内作出的仲裁裁决时适用1958年《纽约公约》，在中国没有放弃“互惠保留”声明的情况下，把港仲在上海作出的仲裁裁决视同“非内国裁决”，此路不通。
直接把此类仲裁裁决视同中国“涉外仲裁裁决”（我们注意到境外仲裁机构不得受理纯中国国内纠纷仲裁案件），依据中国仲裁法和民事诉讼法在中国境内撤销或执行，或者作为中国仲裁裁决在外国依据1958年《纽约公约》执行（在香港特区和澳门特区则依照安排执行，在台湾地区依照两岸人民关系条例执行），或许是简便易行的解决方案。
6、港仲将来若以上海为仲裁地在上海管理仲裁程序，其仲裁裁决可否依照《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(法释（2000）3号）执行？
上述“安排”的序言部分规定，“内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。”港仲以香港为仲裁地作出的仲裁裁决应该按照上述“安排”执行，但港仲以上海为仲裁地或内地其他地点为仲裁地所作出的裁决，并不在“安排”所考虑的范围之内。除非最高人民法院作出新的安排，笔者认为港仲在内地作出的仲裁裁决，其执行不适用于“安排”，而应以内地仲裁法、民事诉讼法和最高人民法院司法解释的有关规定为依据在内地执行。笔者建议最高人民法院在梳理修订有关仲裁的司法解释时，适当考虑境外仲裁机构进驻内地带来的新变化和新对策。
7、港仲上海代表处将来若以上海为仲裁地在上海管理仲裁程序，可以适用港仲自己的仲裁规则吗？
答案是肯定的。当事人约定在港仲仲裁，除非有特别约定，其适用的仲裁规则为港仲仲裁规则。港仲上海代表处既为港仲的组成部分，港仲的仲裁规则自然予以适用。港仲仲裁规则没有规定而仲裁地为中国内地的，可以适用中国仲裁法和民事诉讼法的相关规定作为补充。
港仲等境外仲裁机构若在中国内地仲裁，则它们有义务遵守仲裁地法即中国仲裁程序法不可背离的强制性规定。虽然仲裁程序法大多为授权性规定，强制性规定很少，但是中国仲裁法的某些规定还是具有强制性，不容忽视。例如，有关可仲裁性（《仲裁法》第三条）、仲裁协议三要素（《仲裁法》第十六条）、财产保全（《仲裁法》二十八条）和证据保全《仲裁法》第六十八条）的规定，均为强制性规定。遇有适用的仲裁规则与中国《仲裁法》的强制性规定相冲突者，境外仲裁机构须妥为处理，以尽可能地确保仲裁裁决具有法律上的可执行性为要。
8、港仲上海代表处可以担任以中国内地为仲裁地点的临时仲裁的仲裁员指定机关吗？
囿于中国《仲裁法》第十六条的强制性规定，约定在中国内地进行无仲裁机构管理的仲裁（即临时仲裁）的仲裁协议为无效的仲裁协议。如果中国《仲裁法》关于仲裁协议有效性必备条件（例如《仲裁法》第十六条的规定）不做进一步修改，笔者不认为境外仲裁机构及其代表处可以在以中国内地为仲裁地的仲裁中担任仲裁员指定机关协助进行临时仲裁。此情形须与仲裁机构使用其他仲裁规则管理仲裁程序或者使用UNCITRAL Rules管理仲裁程序有所区别。仲裁机构管理仲裁程序的仲裁被视为机构仲裁，而机构仲裁在中国法下是合法有效的。
9、港仲进驻上海自贸区会给内地仲裁机构带来压力吗？
笔者认为港仲等境外仲裁机构进驻上海自贸区，会给中国的仲裁用户带来更大的选择余地和新的仲裁体验，也会为境内外仲裁机构之间的合作交流和共同成长提供新的契机。
仲裁作为争议解决的有效方法，虽然得到了长足发展，但在实践中，仲裁案件的数量还只占全部商事争议案件数量的极小部分。根据最高人民法院2014年度工作报告公布的统计数字和国务院法制办披露的仲裁受案数量，在2014年，我国全国法院和仲裁机构受理的商事案件总量为289.57万件，其中全国各级法院受理278.2万件，占96.1%，全国仲裁机构受理11.37万件，仅占3.9%。这充分说明仲裁还只是法院诉讼的一个补充，仲裁还有极大的增长空间。从宏观层面看，境外仲裁机构进驻自贸区即使会分流部分案源，也不大可能对内地仲裁机构的仲裁案件数量增长造成冲击，毕竟案源空间足够大，增长机会足够多。
10、港仲的经验会促使其他境外知名仲裁机构考虑进驻吗？
这个几乎是肯定的。首先，国务院批准的进一步深化上海自贸区改革开放方案已经把吸引更多知名国际仲裁机构入驻上海自贸区并把上海自贸区建设成为亚太国际仲裁中心作为一个既定政策；其次，该方案鼓励上海自贸区及时总结评估试点实施效果，形成可复制可推广的改革经验，更好地发挥示范引领、服务全国的积极作用。可以预计，如果效果看好，其他自贸区也会纷纷仿效。最后，中国仲裁发展的大趋势，乃是朝着宽松、包容的方向前进。
（费宁 汇仲律师事务所合伙人、香港国际仲裁中心理事会理事
王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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