本文探讨和总结了用人企业依法解除与相关劳动者之间劳动合同的适用条件和举证责任。
《劳动合同法》第四十条第二款与第三款之理解与适用
陈菁菁、吴霁霁、陆利锋
企业在日常经营运作过程中，经常会遭遇到因劳动者无法胜任工作或自身产业结构调整而需要解除与部分劳动者之间劳动关系的情况，为此，企业往往希望通过援引《劳动合同法》第四十条第二款或第三款，以“劳动者不能胜任工作”或者“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”为由，解除与相关劳动者之间的劳动合同。
然而，安危相易，祸福相生。大量的实际案例表明，员工经常以该等解除构成违法解除为由，针对企业提起劳动案件，而我国劳动仲裁机构和法院在很大比例上均支持员工的请求。其中的原因涉及对于该两个条款的理解、适用条件以及举证责任的分配。
在下文中，我们将着重介绍用人单位在援引上述条款解除劳动关系时需要特别关注的事项。出于篇幅考虑，我们将通过两期文章分别对上述两款规定的具体适用问题进行实务分析与讨论。
第一期：“劳动者不能胜任工作”解除事由之实务分析
《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，解除劳动合同。
因此，用人单位依据该条款解除劳动合同时需要满足以下四项条件：
(1) 劳动者不能胜任工作；
(2) 用人单位对劳动者进行培训或者调整工作岗位；
(3) 劳动者仍然不能胜任工作；及
(4) 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资。
以下，我们将结合自身在办案过程中所注意到的法院审判时的关注点，逐一就上述条件进行说明。
条件（1）：劳动者不能胜任工作
为证明劳动者不能胜任工作，通常情况下，用人单位需要向劳动仲裁委或法院提交以下相关证据材料：
1. 证明劳动者所在岗位的工作目标（如劳动者的岗位/工作职责或者销售人员的业绩指标等）以及用人单位的考核程序和考核标准的文件材料；
（需要特别注意的是，《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》对“不能胜任工作”的解释为，劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。而根据我们的经验，劳动仲裁委及法院对用人单位所设定的岗位目标的合理性、公平性以及考核程序与考核标准的民主、科学程度均有较高的要求。因此，用人单位需要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，并制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化和量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。）
2. 证明上述工作目标及考核程序与考核标准系用人单位经民主程序制定并已经过公示程序或者通过签署承诺书等方式告知劳动者的证据材料；
3. 证明用人单位按照考核程序与考核标准对劳动者的绩效进行考评的证据材料，该等材料应反映考评时间、考评方式、及考评结果等内容；及
（同样需要注意的是，在司法实践中，劳动仲裁委及法院对用人单位的考评程序有较高的要求，考评程序应当民主、公开、公平、公正。）
4. 证明用人单位已将不胜任工作的考评结果送达劳动者的材料。
条件（2）：用人单位对劳动者进行培训或者调整工作岗位
劳动者经考核不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或调岗。对此，用人单位需要向劳动仲裁委或法院提供以下证明文件：
1. 在用人单位对劳动者进行培训或者调整工作岗位前，用人单位应向劳动者送达《工作改进计划》，列明：
a) 用人单位向劳动者提供的工作改进方案（包括培训或岗位调整，以及其他改进方案）；以及
b) 《工作改进方案》执行完毕后的考评方案，该等《工作改进计划》最好能够获得劳动者认可并签署。
2. 如用人单位为员工提供了职业培训，用人单位应提供证明培训时间、培训内容、及培训内容与所在岗位职责之间关联性等的文件材料；或者
3. 如用人单位为员工调整了工作岗位，用人单位需提供证明调岗合理性及原岗位与现岗位之间关联性的证据材料；
（在上海的司法实践中，一般认为，如企业采用定岗定薪政策的，则企业可以根据调整后的新岗位级别为劳动者调整薪酬待遇。）
条件（3）：劳动者仍然不能胜任工作
为证明劳动者在培训或调岗后仍不能胜任工作，用人单位通常需要向劳动仲裁委或法院提供以下证据材料：
- 在用人单位提供培训的情况下
1. 证明劳动者根据《工作改进方案》下的考评方案进行考评仍为不合格的证明文件；
2. 证明第二次考评的材料，同样应包括考评时间、考评方式及考评结果；及
3. 用人单位将第二次不胜任工作的考评结果送达劳动者的证据材料。
- 在用人单位安排调岗的情况下
1. 证明劳动者根据《工作改进方案》下的考评方案进行考评仍为不合格的证明文件；
2. 证明《工作改进方案》中关于劳动者在新岗位下的岗位目标、考核程序与标准与该岗位一贯适用的考核程序与考核标准一致的证据材料；
3. 证明新岗位一贯适用的岗位目标以及考核程序与考核标准系用人单位经民主程序制定并已经过公示程序或者通过签署承诺书等方式告知劳动者的证明材料；
4. 反映用人单位对劳动者进行第二次考核的证据材料，该等材料应反映第二次考评的时间、考评方式、及考评结果等内容；及
5. 用人单位将第二次不胜任工作的考评结果送达劳动者的证据材料。
条件（4）：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付
一个月工资
理论上，用人单位可选择提前三十日以书面形式通知，或者额外支付一个月工资。但是，为避免劳动者在劳动关系解除前一个月的通知期内提出《劳动合同法》第四十二条下阻碍劳动合同解除的事由，用人单位可采取额外支付一个月工资的方式解除劳动合同。
小结
以上是我们在实务操作中对《劳动合同法》第四十条第二款适用条件和举证责任的理解和总结。
不难看出，就援引《劳动合同法》第四十条第二款解除与劳动者之间劳动合同的案件而言，无论是劳动仲裁委还是法院对于解除条件的认定以及举证责任的分配都采取对用人单位相当严格的标准。因此，用人单位应慎重处理拟以前述事由解除劳动合同的案件，避免对该等条款作出宽泛的理解或解释，以免在发生劳动争议后无法完成司法机关分配的举证责任，并进而被认定为违法解除劳动关系，使企业自身的利益与劳动者的利益均受到损害。
（陈菁菁，汇仲律师事务所合伙人。
吴霁霁、陆利锋，汇仲律师事务所律师助理。）
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