以什么语言发出仲裁通知，看似细小，实则“危机四伏”的程序环节。
CEEG (Shanghai) Solar Science v. LUMOS.LLC案例简评
许偲祎
I. 引言
美国科罗拉多联邦地区法院（US District Court of Colorado）和美国第十巡回上诉法院 (US Court of Appeals for the Tenth Circuit)在CEEG (Shanghai) Solar Science v. LUMOS.LLC案中拒绝承认和执行我国仲裁裁决的两份判决1 引起业界同仁广泛关注。从该案中折射出的是仲裁语言之争以及仲裁机构如何在案件初始避免语言风险等问题，现简要梳理、评析该案情况与各位共同探讨。
II. 案件事实
中电电气（上海）太阳能科技有限公司CEEG (Shanghai) Solar Science & Technology Co., Ltd. (以下简称“CEEG”) 是中国上海的一家光伏产品制造商，LUMOS,LLC, n/k/a LUMOS SOLAR LLC (以下简称 “LUMOS”) 是总部位于美国科罗拉多州的光伏产品销售商。
2009年6月29日，CEEG和LUMOS签订品牌联盟协议(Co-Branding Agreement，以下简称“协议”), 在该协议下，LUMOS承诺每年向CEEG订购一定数量的产品，合同有效期为三年。该协议还包含定价、支付、包装和运输以及质量保证条款等相关条款，约定关于订单的细节问题由后续销售合同(Sales Contract)规定。2 协议中特别约定：
a) 语言条款，“all documents, notices, judicial proceedings, and dispute resolution and arbitration entered into, given, instituted pursuant to, or relating to, this Agreement be drawn up in the English Language”；
b) 仲裁条款，“All disputes in connection with this agreement or the execution thereof shall be settled through good faith negotiations. In case no settlement can be reached, the case may then be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission Shanghai Commission in accordance with its arbitration rules”3。
2010年5月14日，CEEG和LUMOS签署一份销售合同（以下简称“合同”或“销售合同”），其中规定了相关具体交易条款。销售合同中未约定语言条款，其仲裁条款为“any dispute arising from or in connection with this Contract shall be settled through friendly negotiations. Failing that, then shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission Shanghai Subcommission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rule in effect at the time of applying for arbitration.”4 合同还规定若英文与中文版本冲突，以英文为准。5
2010年10月23日和11月21日，LUMOS收到两批发运货物，并发现货物存在质量问题。
2010年12月开始，双方进入了长达两年的协商期，LUMOS多次提出要行使质量保证条款下权利，拒绝支付剩余货款（已支付部分定金）。6 期间，CEEG于2013年1月24日表示，质量保证条款不是销售合同下的，不能免除LUMOS付款的义务，如果LUMOS不付款将提起CIETAC仲裁。7
III. 仲裁经过（从判决中梳理）
2013年3月22日，CEEG向CIETAC提起仲裁 [实为向CIETAC Shanghai Subcommission即更名后的上海国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁]。8
2013年4月4日，LUMOS收到DHL寄送的一份中文文件。9 其中，CEEG的律师姓名为英文，未付款项(USD1,372,445.10)为阿拉伯数字，寄件人为仲裁机构英文名称。10
2013年5月7日，LUMOS联系CEEG律师商谈和解问题，被告知CEEG已经提起仲裁程序，LUMOS之前收到的文件为仲裁通知，由于合同中仲裁条款未约定仲裁语言，仲裁默认语言为中文。11
2013年5月19日，LUMOS再次联系CEEG律师谈和解，被拒绝。同时开始准备翻译该中文文件。12
2013年5月27日，三人仲裁庭组成。13 在仲裁通知中指定仲裁员的时限（15天）内，LUMOS未行使指定仲裁员的权利。14
2013年6月20日，LUMOS联系仲裁委员会，解释其翻译仲裁通知的困难，提出延期申请以准备其答辩。仲裁庭接受延期开庭申请。15
2013年9月14日，开庭。庭审以中文进行。16
2013年9月13日，LUMOS对仲裁庭的组成向仲裁机构提出的异议被拒绝。17
2014年6月13日，三人仲裁庭作出对CEEG有利裁决。18 裁决中，仲裁庭认为品牌联盟协议下的质量保证条款不适用，因为品牌联盟协议和销售合同下“重要的条款例如数量、交付、合同标的的付款条款都不一样”19，因此“不能认定销售合同能够直接指向品牌联盟协议下的相关条款”。20仲裁庭认为“LUMOS主张的品牌联盟协议下关于质量保证的条款以及质保期间条款，无法约束销售合同。”21 仲裁庭还认定其依据销售合同下仲裁条款有管辖权，而对品牌联盟协议不具有管辖权，因此品牌联盟协议下争议不落入“本案的管辖范围”。22
IV. 一审判决
科罗拉多州地区法院一审驳回CEEG全部请求，拒绝承认、执行该裁决。
1. LUMOS CEO的庭审证言
科罗拉多州地区法院在判决书的事实介绍部分，散见LUMOS的CEO在法院庭审中的主要作证观点，可以归纳如下：
a. 品牌联盟协议是“主合同”，是整个交易的框架，后续的销售合同实质上只是协议下的订购单。23
b. CEEG和LUMOS的沟通一直都仅用英文进行。24
c. LUMOS的CEO并没有意识到2013年4月4日收到的中文文件是一份仲裁通知。LUMOS与CEEG的律师保持持续英文邮件沟通，在收到该文件前一个月CEEG从未提及将提起仲裁程序。正因为一直的沟通是英文，他认为该份中文文件是无关紧要的。25
2. 判决要旨
LUMOS的主张为“未获得仲裁开始的合理通知，导致其失去提出其主张的机会，违反程序正义”26以及“仲裁庭组成不符合双方约定或准据法，尤其是LUMOS未得到合理英文通知，导致其失去指定仲裁员的权利”。27
LUMOS依据的主要案例为Qingdao Free Trade Zone Genius Int’l Trading Co., Ltd v. P and S international, Inc.，在Qingdao案中，地区法院以被申请人未获得合理通知，拒绝中国申请人执行裁决的请求，判决主要理由为“被申请人并没有清楚的知道青岛[公司]已经提起仲裁程序，将在特定的时间地点进行。在合同中也没有任何条款表明被申请人同意以中文文件进行送达程序”。
CEEG的抗辩为: a) 案涉争议为销售合同下的争议，不是品牌联盟协议下的争议，销售合同并没有约定语言条款，所以仲裁程序的语言应该为中文，仲裁通知以中文做出符合销售合同的约定。28 b) LUMOS最终参加了该仲裁程序，证明其收到了仲裁通知。29
地区法院认为，根据庭审、双方提交的文书以及LUMOS CEO的证言，CEEG未能合理地通知LUMOS仲裁程序的提起，导致LUMOS被剥夺指定仲裁员的机会。30
关于合理通知问题，法院认为LUMOS CEO的证言能够证明品牌联盟协议是CEEG和LUMOS之间的主合同，后续的销售合同由该协议衍生。根据品牌联盟协议，其语言条款规定仲裁语言应该为英文。31
在仲裁通知发出前，双方所有的沟通均为英文，LUMOS CEO的证言也说明其不能预见其收到的中文文件为仲裁通知。32
综合考虑现有情形，法院认为存在纽约公约第5条第(1)款第(b)和(d)项下情形，不予承认、执行该裁决。33
V. 上诉审判决
美国第十巡回上诉法庭驳回CEEG上诉，支持原审判决。34
上诉审查的标准为“法律问题重审”（“legal question de novo”）标准和“明显事实错误”标准，35 上诉审法院不必受地区法院所做法律结论的束缚，但应对仲裁庭的决定给予“最大程度的尊重”，在最窄的范围内进行审查。36 法院无权审查裁决的实体问题，即使仲裁庭错误解释或适用法律也无权推翻其结论。37申请人主张拒绝承认、执行裁决的依据为《纽约公约》第5条第(1)款第(b)和(d)项，即未获仲裁程序的合理通知以及仲裁庭组成不符合当事方约定或者仲裁地法。38 法院应谨慎、狭义解释上述依据，鼓励国际合同下商事仲裁裁决的承认与执行。39
在考察“合理通知”时，法院应考虑法院地的“正当程序标准”。40 根据美国最高法院案例Mullane v. Cent. Hanover Bank & Tr.Co.(1950), “合理通知应该是让利益相关方能够得知程序的开始，能够给他们提供机会表示异议”。41
a. 通知的合理性：法院认为a) CEEG和LUMOS之前的全部沟通为英文；b)销售合同中约定合同文本以英文版为准, 以及c) 直到仲裁通知发出一个月后，LUMOS才在CEEG回复的邮件中得知中文文件为仲裁通知，共同说明CEEG本可以向LUMOS发送英文的仲裁通知。42 最终认定CEEG的仲裁通知不合理。
b. 不合理通知造成不公平的结果（实质性损害）：43 双方皆认可需要考虑结果的不公正性，法院认为LUMOS失去指定仲裁员机会构成不公平的结果。CEEG抗辩说仲裁庭的组成是中立的，法院认为该主张缺乏说服力。在认为选择仲裁员是仲裁程序中重要程序性权利的基础上，法院认为未有机会指定仲裁员本身就构成实质不公平的结果。44
c. 弃权的抗辩：CEEG主张LUMOS通过2013年5月7日的邮件收到通知，而仲裁机构在LUMOS收到该邮件20天之后才正式组庭。45 在此期间，LUMOS没有采取任何行动，也没有要求延期，直到2014年6月20日才参与仲裁程序，实际上构成弃权。46
针对该主张，上诉法院认为，地区法院已经认定LUMOS积极寻找翻译人员翻译该仲裁通知，其CEO的可信证言说明选择中国代理律师的困难和复杂性；CEEG并没有提供相反的证据反驳地区法院的事实认定，而是要求对方提供更多的证据，47 因而CEEG未能在上诉审中证明地区法院的事实认定构成明显错误。按照事实问题“明显错误”的审查标准，上诉法院不能支持CEEG的抗辩。
VI. 对两份判决的简评
两审法院的判决阐述了美国法院在承认和执行外国仲裁裁决时所适用的一般原则，这是值得赞赏的。但是，具体到本案而言，我们遗憾地看到，两审法院的判决似乎存在一系列的重大缺陷。
1、仲裁语言问题。a) 法院未就仲裁规则进行任何分析。当事人在销售合同仲裁条款中没有约定仲裁语言，但约定了按照申请仲裁时仲裁机构适用的仲裁规则仲裁。当事人约定的仲裁规则视为仲裁协议的组成部分。案涉仲裁适用上海国际经济贸易仲裁委员会（SHIAC）2012年规则，48 该规则默认仲裁语言为中文。49 在当事人没有相反约定时，应判定当事人仲裁语言是中文。b) 法院混淆了合同该语言与仲裁语言，合同语言使用英文并约定合同文本以英文版为准，并不代表当事方已经约定了仲裁语言为英文。
2、品牌联盟协议与销售合同之间的关系。即使品牌联盟协议的语言条款规定了仲裁语言为英文，但该协议有单独的仲裁条款，且该协议不是本案仲裁标的，CEEG并没有就该协议提起仲裁。即便协议与销售合同有联系，销售合同通过援引SHIAC规则的方式对仲裁语言另有约定，即仲裁语言为中文。根据后约优于前约的原理，品牌联盟协议的语言选择条款不适用于本案。
3、LUMOS CEO的证言可信度。判决认为LUMOS CEO证言可信（credible），但实际上其可信度存疑。他主张在2013年4月3日收到DHL快递中文文件时没有意识到这是仲裁通知，这是可疑的。其一，在此之前CEEG的电子邮件已经警告要仲裁解决争议，其能够预见仲裁将要发生；其二，信头上和快递寄出人有SHIAC的英文全称，此为仲裁机构发来的函件，是一目了然的，LUMOS的CEO理当谨慎从事。对信函不加理睬，不是一个谨慎的理性商人通常应该采取的做法。
4、仲裁通知。判决书多次强调CEEG有给LUMOS发出仲裁通知的义务，这是对中国仲裁机构仲裁实践的严重误解，也混淆了机构仲裁与临时仲裁的区别。依据本案适用的仲裁规则，CEEG可依据仲裁规则向SHIAC申请仲裁，由SHIAC向LUNOS发出仲裁通知，不存在CEEG额外通知LUMOS仲裁并向其提出建议的义务。而SHIAC以中文发出仲裁通知是符合仲裁规则的。
5、实质性损害。LUMOS的CEO在法院作证说，LUMOS对仲裁庭的组成提出了异议，SHIAC在2013年9月13日驳回了它的异议。事实上，2013年9月14日开庭时，LUMOS的仲裁代理人没再坚持其对仲裁员的异议，反而表示对仲裁庭组成人员没有异议。SHIAC在LUMOS错过指定仲裁员期限后代为其指定仲裁员，已经获得LUMOS的追认，没有剥夺LUMOS的权利，不构成实质性损害。此外，在仲裁过程中，LUMOS提出因聘请中国律师及准备中文应诉文件须延长答辩期、延期两个月开庭、请求第二次开庭等历次请求，均获得仲裁庭准允。LUMOS在仲裁程序中也未曾提出希望使用英文作为仲裁语言的任何请求。LUMOS陈述意见的权利得到了尊重。判决书认为LUMOS没有指定仲裁员从而遭受了实质性损害的结论是不能令人信服的。
VII. 结语
仲裁语言之争，已经成为商事主体在争夺国际仲裁话语权过程中面临的重要问题。当事人都希望能够适用己方熟悉的或对己方有利的语言进行仲裁程序，对语言的选择可能影响到仲裁审理的效率，甚至可能影响到仲裁庭对案件实体问题的判断。在越来越多的案件中，适用语言成为争议事项。因此，仲裁语言问题虽然细小，有时却成为案件胜败的关键。
本案的结果是否还有颠覆性的发展，尚待进一步观察。无论如何，本案就仲裁语言问题给我们提出了警示。在此，笔者提出如下问题和建议供业界同仁们参考：
1. 当事人没有约定仲裁语言或者仲裁规则没有规定默示仲裁语言的，仲裁程序的初始语言应该如何确定？仲裁机构和仲裁庭有无必要主动就仲裁语言作出决定并通知当事人？
2. 假如当事人没有约定仲裁语言，将来外国仲裁机构给中国当事人送达外文的仲裁通知，中国当事人在裁决执行程序中可否以不懂外文和没有收到适当通知进行抗辩？
3. 为减少裁决执行过程中的风险，建议我国仲裁机构考虑当事人约定和交易语言等因素，在给外国当事人发送仲裁通知时附具参考翻译件。
注释：
1 CEEG (Shanghai) Solar Science & Technology Co., Ltd. v. LUMOS LLC, judgment of United States District Court, District of Colorado, Civil Action No.14-cv-03118-WYD-MEH, judgment delivered on May 29, 2015 (hereinafter judgment); judgment of United States Court of Appeals for the Tenth Circuit, case No.15-1256, judgment delivered on July 19, 2016 (hereinafter Appeal judgment).
2 Appeal judgment, p.2.
3 Judgment, p.2.
4 Judgment, p.3.
5 Appeal Judgment, p.3.
6 Judgment, p.3-4.
7 Appeal Judgment, p.4.
8 Appeal Judgment, p.4.
9 Judgment, p.4.
10 Appeal Judgment, p.5.
111 Judgment, p.4. Appeal；Judgment, p.5.
122 Judgment, p.4.
133 Appeal Judgement,p.6.
144 Judgment, p.4.
15 5Judgment,p.4；Appeal Judgment, p.6.
16 Appeal Judgment, p.6.
17 Judgment, p.4.
18 Judgment, p.4.
19 Appeal Judgment, p.6. 引号中原文为“are not consistent in terms of such important clauses as quantity, delivery, [and] payment of the contractual subject matters”
20 Appeal Judgment, p.6. 引号中原文为“[i]t cannot be concluded that the Sales Contract refers to a contract for a certain batch under the Co-Branding Agreement”
211 Appeal Judgment, p.6. 引号中原文为“the stipulations concerning quality assurance and warranty period under the Co-Branding Agreement quoted by [LUMOS] have no binding force on the Sales Contract”
22 Appeal Judgment, p.6. 该部分原文为“The panel also observed that CIETAC had jurisdiction under the arbitration clauses in the Contract , not the Agreement, and thus the Agreement did not fall within the scope of trial of this case”
233 Judgment, p.2.
244 Judgment, p.2.
255 Judgment, p.2-3.
266 Judgment, p.6.
277 Judgment, p.6.
288 Judgment, p.6.
29 Judgment, p.6.
30 Judgment, p.7.
31 1 Judgment, p.7.
32 Judgment, p.7.
33 3 Judgment, p.7.
34 4 Appeal Judgment, p.13.
355 Appeal Judgment, p.7.
366 Appeal Judgment, p.8.
377 Appeal Judgment, p.8.
388 Appeal Judgment, p.9.
399 Appeal Judgment, p.9.
400 Appeal Judgment, p.9.
41 1Appeal Judgment, p.9-10. 原文为”Notice must be reasonably calculated, under all the circumstances, to apprise interested parties of the pendency of the action and afford them an opportunity to present their objections”
422 Appeal Judgment, p.10.
433 Appeal Judgment, p.11.
444 Appeal Judgment, p.12.
455 Appeal Judgment, P.12.
466 Appeal Judgment,p.12.
47 7 Appeal Judgment, p.13.
48 销售合同签订于2010年5月14日，为SHIAC更名前签订的合同，根据《最高人民法院关于对上海市高级人民法院等就涉及中国国际经济贸易仲裁委员会及其原分会等仲裁机构所作仲裁裁决司法审查案件请示问题的批复》，SHIAC具有管辖权。
49 销售合同争议提起仲裁时间为2013年3月22日，适用SHIAC 2012规则，第五十九条“(一)当事人约定了仲裁语言的，从其约定。当事人没有约定的，仲裁程序以中文为正式语言。”
（撰稿：许偲祎 汇仲律师事务所律师）
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