本文认为，新加坡上诉法院就澳门Sanum公司针对老挝提起的投资条约仲裁案作出的判决在诸多方面值得商榷。
中老投资保护协定是否适用于澳门特区？
——试论Sanum案中新加坡上诉法院判决存在的问题
王生长 晋柠
2016年9月29日，新加坡上诉法院就澳门Sanum公司针对老挝提起的投资条约仲裁案作出判决，推翻了新加坡高等法院的判决，认定《中华人民共和国政府与老挝之间的关于鼓励和相互保护投资协定》（《中老投资协定》）适用于澳门特别行政区。对此，外交部条法司司长徐宏认为，新加坡上诉法院的判决违背了“一国两制”的基本方针，是一项错误的判决[1]。但也有实务界人士表示，如果中国中央政府缔结的双边条约适用于港澳特区，将有助于“一带一路”背景下港澳进一步对外投资和吸引外资[2]。
就中国中央政府缔结的双边条约是否适用港澳特区而言，从保护港澳投资者的角度看，新加坡上诉法院的结论似乎代表了有利于投资者的价值取向，但新加坡上诉法院在法律适用和说理上却有颇多错漏，尤其在“移动条约边界”规则的适用和“关键日期”理论分析两方面，上诉法院的论证难以令人信服。
本案基本案情如下：Sanum是在澳门特区设立的公司，其于2005年开始在老挝设立合资公司，投资运营赌场及酒店。后合资公司与老挝政府就投资保护问题产生争议。2012年，Sanum依据《中老投资协定》提起国际仲裁，新加坡为仲裁地。老挝政府对仲裁庭的管辖权提出了质疑。老挝认为，《中老投资协定》是中国中央政府签订的双边投资协定，不能直接适用于澳门特区，Sanum无权据该协定提起仲裁。2013年12月，仲裁庭作出其对争议有管辖权的仲裁裁决。仲裁庭认定《中老投资协定》适用于澳门，因此仲裁庭对该案有管辖权。2014年年初，应老挝请求，中国驻老挝使馆向老挝外交部发布照会，声明《中老投资协定》不适用澳门特区。2014年1月，老挝以《中老投资协定》不适用于澳门，仲裁庭没有管辖权为由，请求新加坡高等法院撤销仲裁裁决。2015年1月，新加坡高等法院判决老挝胜诉，撤销仲裁裁决。Sanum公司随后向新加坡上诉法院提起上诉。2015年11月，中国外交部照会老挝外交部，重申中国2014年照会中所阐明的立场。2016年9月29日，新加坡上诉法院判决Sanum胜诉，推翻了高等法院判决。
就《中老投资协定》是否适用于澳门这点而言，上诉法院在判决中，根据“关键日期”理论把中国2014年及2015年的照会排除在考虑范围外，并适用“移动条约边界”规则， 认定《中老投资协定》适用于澳门。
一、移动条约边界规则能否适用于中国恢复对澳门行使主权的情形值得商榷
新加坡上诉法院认为“移动条约边界”规则是国家继承领域的习惯法，在判断《中老投资协定》是否适用于澳门时，应当默认适用该规则。但中国恢复对澳门特区行使主权，本不属于国家继承，是否适用“移动条约边界”规则是值得商榷的。
“移动条约边界”规则（Moving Treaty Frontier Rule）是国家继承情况下关于条约适用的习惯法。这项规则适用于一国的部分领土发生变更的情况：在国家继承日起，被继承国的条约对国家继承所涉领土失效，而继承国的条约开始对所涉领土生效。“移动条约边界”规则直接体现在《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》第15条[3]。《维也纳条约法公约》第29条[4]没有直接体现该规则，但也有人认为第29条暗含了该项规则，即，在国家继承导致条约适用范围变化的情况下，29条将指向“移动条约边界”的适用[5]。
引发国家继承的领土变更的情况大体上可分为以下五种类型：（1）合并，即两个或两个以上的独立主权国家合并为一个国家；（2）分离，即国家的一部分或数部分领土从该国分离出去，成立新国家，母国继续存在；（3）分立，即一国分裂为数个国家，而母国不复存在；（4）独立，即原来的殖民地、附庸国和被保护国摆脱外来统治成立新国家；（5）部分领土转移，即一国将其全部或部分领土移交给另一国而成为该另一国的领土，如割让、赠与、买卖、交换以及一国领土并入别国。
中国恢复对澳门行使主权，并不属于上述五种类型中的任何一个。从字面上看，澳门的情况似乎有些类似第五种类型“部分领土转移”。但事实上澳门回归并不是葡萄牙将自己的部分领土移交给中国，相反，中国本就拥有对澳门的主权，只是恢复行使而已。事实上，中方在与葡萄牙谈判时已多次重申，港澳主权自始属于中国，中国恢复对港澳行使主权，不是中国的领土变更，不产生国家继承问题，也不存在条约继承。
因此，新加坡上诉法院在判断《中老投资协定》是否适用于澳门时不考虑澳门的特殊情况而直接适用“移动条约边界”规则，并不妥当。
二、即使考虑是否适用移动条约边界规则，投资条约缔约国已经有了“不同意向”或“另经确定”不适用该规则
即使认为“移动条约边界”规则可能适用于本案，澳门的情况满足该规则下的例外情况，因此仍旧不能适用该规则。
“移动条约边界”规则下有几种例外情况，其中与本案关系密切的两个例外是，如果“条约表示不同意思”（different intention appears from the treaty），或“另经确定”（otherwise established）不适用该规则，则不应适用。而新加坡上诉法院对Sanum案不满足这两种例外情况的认定是错误的。
所谓澳门的情况构成“移动条约边界”规则的例外，换个角度说，其实是因为《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（“《中葡联合声明》”）、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（“《基本法》”）的规定以及相关的国际实践，构成对“移动条约边界”规则的否定（displace）。“移动条约边界”规则规定领土变更时条约自动全领域继承和适用。《中老投资协定》的地域适用范围取决于中老缔约双方自身意愿，是涉及国家行为的事实问题，当条约本身或者其他证据证明缔约国对地域适用范围有明确的排除意思时，“移动条约边界”规则自然不应适用。但新加坡上诉法院在分析时，却犯了种种错误：以“关键日期”为由对能够证明缔约方意思的中老照会不予考虑；在分析中国中央政府缔结的条约如何适用于澳门时自相矛盾；否认《中葡联合声明》和《基本法》对本案有关争议的证明效力；忽略相关国际实践对中国一贯立场的理解和支持。
1、上诉法院以关键日期为由拒绝考虑中老照会不妥
在新加坡上诉法院做出判决前，中国政府和老挝政府均以照会的方式正式澄清《中老投资协定》不适用于澳门特区，已经显明了两个缔约国对“移动条约边界”规则的适用有了不同意向。即使严格解释“条约表示不同意思”，认为《中老投资协定》本身没有明确显示出缔约方不将该协定适用于澳门的意图，中老照会也完全可以证明“另经确定”条约不适用。但在本案中，新加坡上诉法院引入“关键日期”（critical date）理论，以中老照会形成时间晚于“关键日期”为由把中国和老挝政府之间的照会这样至关重要的证据排除在了考虑范围之外，其做法是值得商榷的。
“关键日期”是国际法上的概念，一般是指争端正式产生的日期，争端当事方在该日期后的行为不能再影响案件。法律适用上对时间要素的考虑涉及一个前提性的问题，即需要对到何时为止的法律关系做出判断[6]。在国际法上由于没有强制的管辖制度以及具体的时效制度的欠缺，法律上的争端产生和争端解决在时间上往往相距甚远；同时国际法的动态特征也使得法律上争端产生的确定并非如国内法那样容易。这些因素导致在国际法上争端产生日期的确立在具体案件中具有重要意义。因此，“关键日期”的确立有助于司法机构在处理涉及时际法问题的国际争端时确定时际法[7]。另外，“关键日期”的划定排除了争端当事国意在打破现状并从中获利而实施的行为，也有助于冻结争端，防止争端升级[8]。
“关键日期”理论的适用主要针对的是领土纠纷，其目的是为了防止争端当事国在争议发生后自行改变现状，尤其是为了防止当事人在争议发生后自行去“制造”新证据，造成对己有利的局面。但本案并非此种情况。中老照会只是对之前的《中老投资协定》签订时双方意思的确认。尤其值得注意的是，中国并不是本案争端的当事方，老挝在本案提交中国外交部的照会，提交的是第三方文件，并不是当事方老挝“制造”的对己有利的证据。如果把“关键日期”理论严格适用并推广到投资条约争议甚至商事争议，在争议发生后形成的证据不能被采纳为有意义的证据的话，那些在仲裁程序启动后所形成的证人证言、专家报告、庭审记录还有何用？新加坡上诉法院以“关键日期”理论为由把中老照会排除在证据之外似涉武断。
另外值得注意的是，即使真的适用“关键日期”理论，中老照会仍应被纳入考虑范围内。如上诉法院所指出的，根据“关键日期”理论，如果该日期之后的证据是用以推翻之前的证据形成的立场，则不应考虑该等证据；但如果该日期之后的证据只是对该期之前已经形成的立场的确认，则还是可以考虑这样的证据。这样的观点其实也符合“关键日期”理论的一项功能——防止双方在争议发生后制造证据改变之前的立场。就本案而言，无论是《中葡联合声明》，澳门《基本法》，或是国际社会的相关实践，显然都足以证明，中央政府签订的双边协定不自动适用于澳门特区是缔约方一直以来的立场。既然中老照会体现的完全是缔约方一直以来的主张，那么即使按照“关键日期”理论的适用条件，中老照会也不应被排除在证据之外。
2、在确定中老两国是否有意将《中老投资协定》适用于澳门时，上诉法院的分析有自相矛盾之处
上诉法院判决书第57段在分析《中葡联合声明》时指出：1987年的《中葡联合声明》早于1993年的《中老投资协定》；因此，在中老于1993年签订《中老投资协定》时，缔约双方不可能没意识到澳门回归将带来条约可能适用于澳门的问题。[9]。就这点而言上诉法院的认识是正确的。事实上，在签订《中老投资协定》时，《中葡联合声明》已经对双边投资协定在澳门如何适用作出了规定。中老缔约双方应该已经意识到了这些规定。中老双方对《中葡联合声明》该等规定的理解和认识也是缔约双方对《中老投资协定》适用范围的理解和认识。但上诉法院判决书第78段却得出结论认为，本案中没有或者很少证据能证明缔约方对《中老投资协定》不适用于澳门的意图[10]。上诉法院判决书这两段的分析不能自圆其说。
《中葡联合声明》订立于1987年，其中明确规定了中国中央政府签订的国际条约是否适用于将来的澳门特别行政区，有两项要求[11]：第一，由中央政府个案决定，不是全部自动延伸适用于澳门；第二，必须由中央政府征求澳门特区政府意见后决定是否适用。《基本法》第138条[12]则是对上述规则的进一步确认。《中葡联合声明》和澳门《基本法》的规定已经昭告世界，中央政府签订的条约，并不自动适用于澳门特区。不是说中央政府与他国订立双边投资协定时不排除就自动适用，而是如果要适用的话，中央政府需主动选择并与特区政府确定后才适用，这里存在主动和被动的明显区别。上诉法院判决中国中央政府签订的双边投资协定自动适用于澳门特区，这与《中葡联合声明》和澳门《基本法》的规定不符。显然，上诉法院没能按照惯常的条约解释原则理解《中老投资协定》，并且其分析也是自相矛盾的。
3、上诉法院对《中葡联合声明》和《基本法》的证明效力分析不当
新加坡上诉法院认为本案情况不足以构成“移动条约边界”规则下的例外的一个关键是，在其看来，《中葡联合声明》只是中国与葡萄牙之间的双边条约，从国际法的角度来说，《中葡联合声明》对判断中国与老挝《中老投资协定》没有参考作用；而澳门《基本法》是国内法不是国际法，也与本案要解决的问题无关。
但上诉法院这样的观点是错误的。投资仲裁案件的确要适用国际法，当事国不得以其国内法对抗国际法。然而，《中葡联合声明》是中国对国际社会进行的“声明”，具有宣告立场的作用，不仅仅是中葡之间的双边条约。就《基本法》而言，由于中国不是本案争端当事国，仲裁庭把中国国内法等同于老挝国内法，其实是偷换了概念。况且，中国通过向联合国交存通知书，通过中葡联合声明，加之各国的理解形成确定的实践，不能说《中葡联合声明》和《基本法》是与本案毫无关系的文件了。
4、上诉法院未对中国的一贯立场和相关国际实践予以充分考虑
即使考虑“移动条约边界”规则，中国一贯的立场也已经形成了确定的国际实践，所以新加坡上诉法院认为本案不满足“条约表示不同意思”或“另经确定”条约不适用的例外情况是颇为可疑的。
中国就中央政府签订的双边投资协定在港澳的适用这一问题的立场始终是一以贯之的。考虑到香港和澳门极为相似的情况，香港关于条约适用的相关实践对本案中澳门的情况也有参考作用。上诉法院在判决中却似乎刻意降低香港实践的参照价值。针对老挝政府提供的中英联合联络小组在1997年香港回归之前的过渡时期代表香港谈判和缔结的若干投资促进和保护条约等证据，原审法院认为，如果中国缔结的条约自动适用于香港，则中英联合联络小组无需代表香港来谈判和缔结这些投资促进和保护协定，这就可以证明中国中央政府缔结的条约不一定自动适用于香港。但上诉法院则认为，老挝提供的证据能直接证明的只是，出于香港可能失去英国订立的条约之保护的担忧，中英联合联络小组代表香港谈判和缔结条约，但该证据不能直接证明当事国对中国中央政府缔结的条约是否适用于香港这一问题的认识。上诉法院对证明标准提出如此之高要求，有些令人难以置信。
事实上，中国对港澳问题的立场一直是为国际实践所支持的。美国国务院公布的一份报告显示[13]，对于香港回归后中美两国原来签订的双边条约是否继续适用于香港，美国国务院认为，除非美国、中国和香港明确约定中美之间的条约适用于香港，否则相关条约不一定适用于香港，因为香港的制度不同于内地。考虑到一国两制等情况，该报告建议相关部门直接与香港协商签订新条约。此理同样适用于澳门。除了美国，也有其他国家在和中国中央政府签订双边投资协定之外与香港特区、澳门特区单独签订投资协定。中国的一贯立场是得到国际社会理解和支持的。但上诉法院的判决却没有对相关实践予以充分重视。
三、小结
中国在与葡萄牙谈判时多次重申，1987年《中葡联合声明》也明确规定，澳门主权自始属于中国，中国恢复对澳门行使主权，不是中国的领土变更，不产生国家继承问题，不适用条约继承。因此，以“移动条约边界”规则为起点分析《中老投资协定》是否适用于澳门本身就已步入误区。而且，如上所述，《中葡联合声明》和《基本法》的相关规定实际上构成对“移动条约边界”规则的否定。即使真的考虑“移动条约边界”原则，Sanum案的情况也构成“条约表示不同意思”或是“另经确定”的例外情况。上诉法院以“关键日期”为由否认中老照会的证明效力，以国内法与本案无关为由否定《中葡联合声明》和《基本法》的证明效力，无视中国一直以来的立场，并忽视相关国际实践，加之其分析自相矛盾，种种情况都表明，上诉法院的判决是不能令人信服和满意的。保护港澳投资者的不断增长的需要有可能促使中国中央政府考虑将有关的投资条约延伸适用于香港特区和澳门特区，但其决策和适用路径一定是沿着联合声明和基本法铺就的既定轨道进行，而不是其他。
注释：
[1] 傅铸，《新加坡法院关于中老投资协定适用于澳门特区的判决是一项错误判决》，中国国际法前沿，2016年10月12日；徐宏，《国际条约适用香港和澳门特区的实践》，中国国际法前沿，2016年10月22日。
[2] 陈鲁明，陈雨崴，《从Sanum案上诉裁决评中国BIT适用于港澳的现状及发展》，争议解决资讯，2016年10月16日。
[3] 《关于国家在条约方面继承的维也纳公约》
第十五条 关于部分领土的继承
一个国家的部分领土、或虽非该国的部分领土但在国际关系方面是由该国负责的任一领土成为另一个国家的领土的一部分时，
（a）被继承国的有关国家继承的领土的条约自国家继承日期起停止生效；
（b）继承国的有关国家继承的领土的条约自国家继承日期起有效，但条约本身表明或另有其他规定，适用此项条约于该领土与条约的宗旨和目的不相容或将根本改变条约的实施条件的除外。
[4] 《维也纳条约法公约》
第二十九条 条约之领土范围
除条约表示不同意思，或另经确定外，条约对每一当事国之拘束力及于其全部领土。
[5] Oliver Dörr and Kirsten Schmalenbach, Vienna Convention on the Law of
Treaties: A Commentary (Springer, 2012) at p 489.
[6] 张新军，《法律适用中的时间要素—中日东海争端关键日期和时际法问题考察》，法学研究，2009年第4期。
[7] 菲茨莫里斯分析说：“……一般来说，（正义和公平的）基础是当事方之间出现的不同观点已经凝固为导致一个正式争端产生的具体问题（concrete issue）日期存在的情势。在成为正式争端前，绝大多数争端基于具体情况的不同大都持续了一个或长或短的期间，在该期间内也可能存在着当事国之间的交涉、外交换文、抗议或谈判。但是，我认为，这个初期阶段不可能形成关键日期，否则将是不公平的。因为当事方尚未采取最后立场。然而，如果这种争议不能得到解决，最终会达到这样一个时候，即可以说具有确定形式的具体问题已经产生了。这时候，当事方不再谈判、抗议或者试图说服对方，它们已采取了立场，并且坚持各自的权利。并且当这发生时，当事方的权利要求显然必须根据那时存在的事实判断，既不能早也不能晚。”
[8] 王军敏，《国际法中的关键日期》，政法论坛，2012 年 07 月，第 30 卷第 4 期。
[9] 判决书第57段：
“...in the chronological sequence of events, the 1987 PRC-Portugal Joint Declaration pre-dated the PRC-Laos BIT. Given that the Joint Declaration contemplated that the PRC Government would resume the exercise of sovereignty over Macau with effect from 1999, the handover of Macau to the PRC and the extension of the territorial applicability of the PRC’s treaties to Macau, therefore, cannot be said to have been an unforeseen event at the time the PRC-Laos BIT was concluded. ”
[10] 判决书第78段，最后几句如下：
“In the present case, little or no evidence pertaining to the negotiation of the PRC-Laos BIT was put before us to support the contention that the Joint Declaration, and the asserted intention for PRC treaties not to apply to Macau, formed an agreed basis upon which the PRC-Laos BIT was concluded.”
[11] 《中葡联合声明》：
“八、中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。中华人民共和国尚未参加，但已适用于澳门的国际协议仍可继续适用。中央人民政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排，使其它与其有关的国际协议适用于澳门特别行政区。”
[12] 《澳门特区基本法》第138条：
“中华人民共和国缔结的国际协议，中央人民政府可根据情况和澳门特别行政区的需要，在征询澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于澳门特别行政区。”“中华人民共和国尚未参加但已适用于澳门的国际协议，仍可继续适用。中央政府根据情况和需要授权或协助澳门特别行政区政府作出适当安排，使其他与其有关的国际协议适用澳门特别行政区。”
[13] Memorandum to All Department and Agency Executive Secretaries : Legal Status of Hong Kong upon Reversion to the People’s Republic of China, at p 5. 原文可见于：http://www.state.gov/documents/organization/65788.pdf
（撰稿: 王生长 汇仲律师事务所高级顾问
晋柠 清华大学法学硕士）
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