本文讨论了美国法下的禁令制度，包括禁令的种类、发布标准、担保的提供、禁令的变更等要素。
美国法下的禁令制度
晋柠
据《环球仲裁评论》（Global Arbitration Review）网络杂志10月底报道，ICC仲裁庭已就Opportunity, Dantas and Ferman v Telecom Italia and Telecom Italia International NV 案作出裁决，拒绝支持申请人Opportunity, Dantas和Ferman（“申请人”）提出的和解协议无效的请求[1]。该案是去年争议金额最大的案件之一。其争议源于当事人在2005年签订的一份关于股权争议的和解协议。仲裁中，申请人主张己方签订和解协议是因为受到对方的欺骗以及胁迫。尽管仲裁庭认定，有足够证据证明，被申请人Telecom Italia和Telecom Italia International NV（“被申请人”）为了加速对申请人所涉案件的调查，可能与警方存在金钱交易，但仲裁庭并没有进一步认定和解协议的签订过程存在腐败。另外，仲裁庭还认为，尽管被申请人可能存在贿赂警方、影响媒体，支持申请人的员工对申请人进行诉讼等行为，但申请人也并非仅仅扮演了受害者的角色——和被申请人一样，申请人也采取了许多激进的方法以维护自己的权益。因此，即使申请人的和解决定可能是在承受压力（pressure）下做出的，但准据法（巴西法）下对胁迫（coercion）之构成设定了较高标准，被申请人的行为并不足以构成胁迫。
事实上，这起仲裁案件背后是Opportunity,Dantas,Telecom Italia,Citibank等巨头间一连串的复杂争议，不仅包括仲裁，还包括法院程序。例如，在申请人与被申请人达成和解协议的过程中，Citibank于2005年请求纽约法院发布禁令，叫停上述和解的进行（“Citibank 案”）[2]。Citibank案的背景是，Citibank与Dantas成立了一家有限合伙，Citibank是有限合伙人，投入全部所需资金，Dantas是普通合伙人，负责管理合伙事务。Citibank主张Dantas在担任普通合伙人期间违反了受信义务——在Citibank撤销了对Dantas的授权的情况下，已经不是普通合伙人的Dantas利用自己对有限合伙的影响力，促成有限合伙与自己关联公司的交易，从中获益。纽约法院认定该案满足了发布禁令的标准。
本文希望以Citibank案为起点，讨论美国法下的禁令制度。
在国际仲裁中，熟悉一国国内法下的禁令制度是很有必要的。首先，在申请禁令时，仲裁庭可能尚未组成，在当事人也无法通过紧急仲裁员得到救济的情况下，向国内法院申请禁令就成了唯一的途径。其次，仲裁庭并不总是有权发布禁令——仲裁庭是否有权给予当事人禁令救济应视当地法律而定。再次，由于仲裁中一般禁止一方当事人与仲裁员单独进行接触，如果一方当事人希望在对方事先不知情的情况下获得禁令救济，也很难通过走申请仲裁庭发布禁令这条道路达到目的。另外，向仲裁庭还是向法院申请禁令需要根据具体案件情况进行综合考虑，有时可能向法院申请禁令更为方便快捷。最后，法院发布的禁令常常具有较强的威慑力及执行力，但仲裁庭发布的禁令并不一定能得到很好地执行。因此，一国国内法下的禁令制度即使在国际仲裁中也有着重要意义。本文简要介绍了美国法禁令的一系列问题，包括禁令的种类、发布标准、担保的提供，禁令的变更等，希望能为申请禁令提供参考。
美国法下的禁令制度
一般情况下，禁令所依据的主要法条是美国《联邦民事诉讼规则》第 65 条。第65条规定了临时限制令（temporary restraining order）和临时禁令（preliminary injunction）两种禁令。这两种禁令在大类上都属于中间禁令（interlocutory/interim injunction）。
值得注意的是，与中间禁令相对，美国法上还有终局禁令（permanent injunction）这一概念。终局禁令也被称为“永久禁令”，是法院对实体问题进行充分审理后发布的终局性救济措施。例如，在专利侵权案件中，法官可能不仅判决侵权人支付赔偿金，还会发布终局禁令，要求侵权人停止侵权。终局禁令常用于专利、商业秘密领域。美国《专利法》第283条规定了终局禁令，知识产权案件的禁令之发布依据还是《联邦民事诉讼规则》第65条。另外，《统一商业秘密法》则对禁令和终局禁令在商业秘密领域的适用进行了详细规定。本文重点在中间禁令，故不对终局禁令作过多介绍。
1、临时禁令
临时禁令有些类似中国法下的行为保全。法院发布临时禁令必须通知被申请人，且申请人需要提供担保。值得注意的是，法院可以将对禁令问题的审理与对实体问题的审理进行合并。即使法院没有命令合并，对临时禁令的审理过程中所依据的证据可以直接成为正式审理记录的一部分，无需在正式审理时重复调查。
2、临时限制令/临时禁止令
临时限制令是美国法上一个颇有特色的制度。如果情况特别紧急，当事人无法等到临时禁令的听证就可能遭受无法弥补的损害时，可以通过申请临时限制令维护自己的权益。法院发布临时限制令应当口头或书面通知被申请人或律师。但在紧急情况下，临时限制令可以不经通知被申请人，也不经对被申请人的听证而直接发布。申请临时限制令需要达到更高的证明标准：案件事实明确表明，在相对人有机会听审前，申请人将马上遭受不可弥补的损害；申请人的律师须书面说明本方为通知作出的努力，或者为什么本案情况无需通知。
由于不告知被申请人就作出临时限制令对被申请人来说存在程序上的不公平，所以临时限制令的期限仅有14天。但如果对方当事人同意延长或者申请人有正当理由，则可再延长相同期限。因此临时限制令最长一般可达28天。当事人获得临时限制令后，应当立即通知对方当事人，并继续申请临时禁令，如果该当事人不继续申请临时禁令，法院就应当撤销临时限制令。
发布禁令的标准
美国《联邦民事诉讼规则》仅对禁令作出了较为简略的规定。该规则65（b）要求，如果当事人希望申请不经通知就发布的临时限制令，则应证明存在迫切且不可弥补的损害（immediate and irreparable injury）。而据美国判例法，发布临时禁令通常需要考虑以下四个要素：不发布禁令申请人是否将遭受不可弥补的损害（suffer irreparable harm in the absence of preliminary relief），申请人在实体审理中的胜诉可能性（likelihood of success on the merits），困难权衡的结果是否倾向于申请人（balance of hardships tips in claimant’s favor），发布禁令对公共利益的影响（the impact of the injunction on the public interest）。由于临时限制令可以依据单方申请发布，部分法院可能会更强调损害的危急性和不可弥补性。但总的来说两种禁令的发布标准是类似的[3]。而终局禁令的标准也和两种禁令基本类似[4]。另外值得注意的是，在专利和商业秘密领域，发布禁令需要考虑的因素基本也是如上四个，但具体的证明标准可能和一般案件略有不同。
1、如不发布禁令，申请人将遭受不可弥补的损害
这种损害应当是即使申请人胜诉，其获得金钱赔偿也不能完全弥补的。可能遭受的损害应当是确有威胁，不能仅仅出于申请人的怀疑或者推测，且应当是紧迫的[5]。就损害发生的可能性而言，有一些判例认为，只要“有可能（possibility）”发生不可弥补的损害即可；但美国最高法院指出，“有可能”这一标准过于宽松，应当适用“较为可能（likely）”这一标准[6]。
2、胜诉可能性
就这点而言，不同法院说法不同——“有可能（likely to prevail on the merits）”，“合理的可能（reasonable likelihood）”，“比 50% 更大的可能（better than 50% chance）”，“实质的可能（substantial likelihood）”等等。从字面上来看，“比 50% 更大的可能”和“实质的可能”似乎比前两种说法对申请人提出了更高的要求。也有法院指出，不同的禁令应适用不同程度的可能性，例如，有法院指出，一般情况下仅要求申请人证明“胜诉可能性”；如果所申请的禁令会改变当事人间的现状（disturb the status quo），尤其在禁令的内容是命令被申请人为一定行为的情况下，应适用“实质的可能”这一更高的标准[7]。当然，所谓“胜诉可能性”不意味着申请人需要证明案件能够胜诉。美国最高法院曾适用过的标准是，申请人应提出有力证据证明其有胜诉可能性（a strong showing that he is likely to succeed on the merits）。
3、困难权衡的结果倾向于申请人
所谓困难权衡的结果倾向于申请人指的是，不发布禁令申请人遭受的损失将超过发布禁令被申请人将遭受的损失[8]。这是一种便利平衡（balance of convenience），又称为艰难情势平衡（balance of hardship）。从某种程度上来说，困难权衡和申请人是否遭受不可弥补的损失这两点是密切相关的。就困难权衡的适用而言，一个问题是，申请人需要证明自己可能遭受的损失远大于被告，还是仅证明可能遭受的损失不小于被告？有的法院主张前者（balance of the hardships tips sharply in the applicant's favor），但更多法院要求并不这样严格。
4、对公共利益的影响
大部分民商事争议中的禁令可能不会涉及到公共利益，但在美国法判例中，在有关投票权、言论自由、公民知情权等各类案件中都涉及了禁令问题，这些案件中的禁令往往和公共利益相关。另外，在知识产权、商业秘密等特别领域，禁令的适用也很可能关乎公共利益。
考量公共利益之的着眼点在于审查禁令对“非当事人利益”的影响，有时公共利益也指申请人请求所依据的法律中体现的一般政策。至于具体的标准，有的法院认为禁令应有利于公共利益[9]，而有的法院提出禁令不应对公共利益造成损害[10]。多数法院采纳的是第二种观点：不要求禁令的发布对公共利益有好处，但至少也不应对公共利益造成损害。事实上，即使是持第一种观点的法院，在具体判断上也不会作太严格的要求。
标准的适用
虽然发布禁令一般需要考虑上述四个因素，但这并不是绝对的。有不少法院都在判决中对四项要素全部提及，但也有法院仅衡量了四要素中的两个或三个[11]，或者对要素进行一定的组合。例如在Citibank 案中，法官认为申请人应证明：（1）“不可弥补的损害”与（2）以下两点中的任一点：（a）胜诉可能性；或（b）实体上有足够严重性（sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for litigation）且困难权衡的结果对申请人有利[12]。个别法院在衡量以上四个要素之外，还考察了其他的影响因素（sliding scale method）[13]。
即使在全部考察了四要素的案件中，法院采取的方法也可能存在细微差别。
如有的法院就要求，申请人应对全部四个要素进行充分举证（clearly established the “burden of persuasion” as to all four elements）[14]。其背后的逻辑是，禁令是非常状态下才能适用的救济方法，且有可能给被申请人带来一定损害，因此在发布禁令时必须慎重。
但有的法院则认为，为了达到衡平目的，适用禁令标准的各个要素时要有一定的灵活性，对四个要素进行综合考虑，如果大体上能够满足标准，那么法院就可以发布禁令[15]。具体来说，有的法院会认为，四个要素应该是相互影响、相互补充的关系，如果一个要素得到充分证明，另外的要素的证明标准可以降低[16]。比如有的判决就提到，当困难权衡的结果有利于申请人时，对胜诉可能性的证明要求会降低[17]。但也有法院采取的是另一种灵活衡量的方式——虽然可以综合考虑四个要素，但其中的两三项要素却是不可或缺的基础要素，如果不能充分证明基础要素，则判定无法满足发表禁止令的标准。例如美国最高法院曾在判例中就指出，“胜诉可能性”或“不可弥补的损害”这两项是最为重要的[18]。这两项也是联合国《国际商事仲裁示范法》对仲裁庭发布的临时措施所设定的标准。
由上可见，对于申请人来说，考察两项或三项要素不一定比考察全部四要素对申请人更有利。因为在考察的要素较少的情况下，法官可能对单个要素提出更高的证明标准。而考察四要素的法院或许会认为要素之间可以互补，因而降低对单个要素的证明要求。
另外，对于那些在判决中只明确提出并讨论了两项或三项要素的案件中，法院或许不一定只考虑了两三项要素。有时可以从行文中看出，法院对没有明确提及的要素也是有考量的。例如，法官可能将“双方损失能够平衡”并入对“申请人将遭受不可挽回的损失”这一点的考虑中。有时候的情况则是，判决中没提到的要素对该案中禁止令的发布并不能构成阻碍。如在Citibank案中，虽然法院在判决中没有明确提及公共利益这一要素，但该案禁令的发布明显不会对公共利益造成不利影响。
担保
《联邦民事诉讼程序规则》第65条规定，申请人申请禁令时必须向法院提供担保，担保额由法院自由裁量决定。担保的允诺虽为被告的利益而设，但事实上是向法院做出。
如果禁令颁发错误，申请人应按担保承担损害赔偿责任。法官授予禁令时在法律问题或事实问题上有无错误与承担赔偿无关。即使申请人主观上没有疏忽或恶意，申请人仍应就错误颁发的禁令承担担保责任，按允诺赔偿损失，否则法院将强制执行。赔偿范围以担保额为限。
禁令的变更
在美国民事诉讼中，中间性命令原则上不可上诉，但禁令是一个例外。申请人和被申请人都可以对禁令进行上诉。在发布禁令的过程中，初审法官需要在“什么样的救济才在申请人、被申请人和公众之间取得最公正、最公平的结果”进行权衡与抉择。因此，初审法官对是否发布禁令拥有较大自由裁量权。当事人就禁令的签发或拒绝提起上诉后，上诉法院只在其确信有滥用自由裁量权的情况下，才会对初审法官的决定加以修正[19]。
上诉的法律后果因禁令类型不同而不同：禁止禁令（prohibitory injunction，指限制或禁止某人为某种行为的禁令）上诉期间不自动停止效力，被申请人仍须执行，如被申请人确需停止执行应另行向上诉法院申请暂停执行命令；命令禁令（mandatory injunction，指命令某人为一积极行为的禁令）在上诉期内自动停止效力，直到上诉法院做出最终裁决[20]。但实际上，很多禁令同时具有禁止和命令两种要素。
小结
总的来说，美国法院发布禁令大体可分两步：第一步，法院应申请人申请，在情况极其紧急时发布单方临时禁止令。临时禁止令的效期非常短，此后申请人一般还需申请临时禁令。第二步，法院通过听审给被告以答辩机会后，继续发布临时禁令。不遵守禁令将构成蔑视法庭罪（contempt）。就禁令的发布标准而言，各法院在适用上存在一定差异。即使是美国最高法院本身，无论是在整体标准或单个要件的适用上，其实践并不总是一致[21]。在国际仲裁中，如果需要向美国法院申请禁令，应仔细考察特定法院发布禁令的传统，在申请中进行有针对性的陈述。
注释：
[1] Sebastian Perry, Telecom Italia sees off US$15 billion claim, 28 October 2016
http://globalarbitrationreview.com/article/1069925/telecom-italia-sees-off-ususd15-billion-claim
[2] Intern. Equity Invs. v. Opportunity Equity Partners, 407 F.Supp.2d 483 (S.D.N.Y. 2005)
[3] United Rentals (N. Am.), Inc. v. Myers, 2003 U.S. Dist. LEXIS 25287, Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (U.S. 2009) etc.
[4] Winter v. NRDC, Inc., 555 U.S. 7 (U.S. 2008).
[5] Association of Professional Engineering Personnel v. Radio Corp. of America, 183 F. Supp. 834, 839 (D. N. J. 1960).
[6] Winter v. NRDC, Inc., 555 U.S. 7 (U.S. 2008), Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (U.S. 2009)
[7] J.B. v. Killingly Bd. of Educ., 990 F. Supp. 57 (D. Conn. 1997).
[8] United States v. Miller，395 F. Supp. 2d 875, 880 (D.N.D. 2005); Mont. Prof’ l Sports，LLC v. Leisure Sports Mgmt, 422 F. Supp, 2d 1271, 1282 (M.D. Fla. 2006); Miller v. City of Cincinnati, 622 F. 3d 524, 533 (6th Cir. Ohio 2010); Dist. Council 1707, AFSCME v. N. Y. Ass’n for New Ams, Inc, 2003 U. S. Dist. LEXIS 21763 10 (S.D.N.Y. Dec. 3, 2003).
[9] Winter v. NRDC, Inc., 555 U.S. 7 (U.S. 2008), Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (U.S. 2009).
[10] Blackman v. District of Columbia, 277 F. Supp. 2d 71 (D.D.C. 2003).
[11] Sammartano v. First Judicial Dist. Court, 303 F. 3d 959 (9th Cir. Nev. 2002), Jackson
Dairy, Inc. v. H. P. Hood & Sons, Inc., 596 F. 2d 70, 72 (2d Cir 1979), Caulfield
v. Board of Education, 583 F. 2d 605, 610 (2d Cir. N. Y. 1978).
[12] Intern. Equity Invs. v. Opportunity Equity Partners, 407 F.Supp.2d 483 (S.D.N.Y. 2005)
Standard for Granting a Preliminary Injunction
"A party seeking a preliminary injunction in this Circuit must show: (1) irreparable harm in the absence of the injunction and (2) either (a) a likelihood of success on the merits or (b) sufficiently serious questions going to the merits to make them a fair ground for litigation and a balance of hardships tipping decidedly in the movant's favor." See: http://www.leagle.com/decision/2005890407FSupp2d483_1841/INTERN.%20EQUITY%20INVS.%20v.%20OPPORTUNITY%20EQUITY%20PRTNRS.
[13] Stoll-DeBell, Nancy L. Dempsey, Bradford E. Dempsey, Injunctive Relief: Temporary Restraining Orders and Preliminary Injunctions, American Bar Association (November 15, 2009), pp. 20-30.
[14] Horton v. City of St. Augustine 272 F. 3d 1322 (11th Cir. 2001).
[15] Metropolitan Detroit Plumbing & Mechanical Contractors Asso. v. Department of Health, Education & Welfare, 418 F. Supp. 585, 586 (E.D. Mich. 1976).
[16] Marett v. Scott, 2000 U.S. Dist. LEXIS 5356 (N.D. Miss. Apr. 7, 2000), Blackman v. District of Columbia, 277 F. Supp. 2d 71 (D.D.C. 2003), CityFed Fin. Corp. v. Office of Thrift Supervision, United States Dep't of Treasury, 58 F.3d 738 (D.C. Cir. 1995), Washington Metropolitan Area Transit Com. v. Holiday Tours, Inc., 559 F.2d 841 (D.C. Cir. 1977).
[17] Marett v. Scott, 2000 U.S. Dist. LEXIS 5356 (N.D. Miss. Apr. 7, 2000).
[18] Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (U.S. 2009).
[19] 李澜，《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》，法官论坛，2003年第2期。
[20] 张江涛、薛波，《美国禁令探讨》，北京理工大学学报，2005年6月，第7卷第3期。
[21] 例如在Ashcroft v. ACLU, 542 U.S. 656 (U.S. 2004), Nken v. Holder, 556 U.S. 418 (U.S. 2009), Winter v. NRDC, Inc., 555 U.S. 7 (U.S. 2008) 等案件中，美国最高法院适用的标准就并不一致。最高法院在有的案件中提出了三项考虑因素，有的提出了四项。
（撰稿：晋柠 清华大学法学硕士）
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