最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》对中国仲裁制度的发展有重大影响。本文分析了意见所允许的域内临时仲裁的有关问题。
中国域内临时仲裁的有限度开放
王生长
业界翘首以盼的临时仲裁解禁终于迎来了一线曙光。2016年12月30 日， 最高人民法院发布《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号），其中第9段规定：
“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。”
在最高人民法院2017年1 月9日举行的新闻发布会上，有记者问上述规定是否意味着中国已允许进行临时仲裁？最高人民法院民四庭庭长张勇健答复说：
“临时仲裁是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段，目前，我国法院对于符合法律规定的外国临时仲裁裁决均依照《纽约公约》予以承认和执行，而我国仲裁法尚未规定临时仲裁这种形式。根据自贸试验区先行先试的原则和精神，该指导意见要求，人民法院应当充分尊重自贸试验区内注册的企业意思自治，如果它们之间根据真实意思表示约定了特定形式的仲裁方式，应当予以认可。与此同时，我们将这种特定形式的仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间，且通过法院审级监督的形式予以规范，待经过自贸试验区先行先试后，及时总结实践经验，并上升为可复制推广的做法，推动相关法律的修订。”[1]
最高人民法院负责人的解答清楚表明了人民法院在尊重当事人意思自治的基础上，可以对自贸试验区注册企业之间约定临时仲裁的做法给予司法支持。
下文讨论与临时仲裁有关的一些问题。
临时仲裁与机构仲裁
大多数讨论机构仲裁和临时仲裁的材料集中于探讨两种仲裁的优劣和运作，或者为讨论方便，以有没有仲裁机构参与案件的管理为标准来区分机构仲裁和临时仲裁。“管理”（adminstration）这个词的含义，理解起来不是一件容易的事。例如，仲裁机构对案件程序参与多大程度才算有了“管理”？仲裁机构协助指定了仲裁员、协助安排了开庭室、应仲裁员要求代收代管了仲裁费用，算不算管理？在某种意义上，它是管理性质的服务，但是不是可以据此进一步认定因为有了这些行政性质的服务存在，它就是机构仲裁？不一定。在临时仲裁里，仲裁员也有可能请求某一个机构予以协助，提供这方面的服务（有偿的服务）。众所周知的南海仲裁，不能因为海牙常设仲裁院（PCA）提供了发布新闻稿、会议场地和代收仲裁员报酬就改变了它临时仲裁的性质。因此，仅有这些随机发生的服务片段，还不能满足机构仲裁意义上的“管理”要求。
这样说来，我们需要找到一两个容易辨别且不易混同的特质，来度量临时仲裁和机构仲裁之间的边界。笔者认为，归纳这样的特质，需要结合仲裁所适用的法律和规则来判断。
如果我们比较UNCITRAL仲裁规则和世界主要仲裁机构的现行仲裁规则（ICC、AAA、LCIA、SCC、SIAC、CIETAC、BAC、SCIA和SHIAC），我们首先可以发现一个有趣现象，即仲裁机构仲裁规则均规定仲裁程序的启动以仲裁机构收到申请人的仲裁申请或仲裁机构受理仲裁申请为准，而根据UNCITRAL规则和其他一些适合于临时仲裁的规则，仲裁程序的启动以被申请人直接从申请人处收到仲裁通知为准。要不要通过仲裁机构的介入才能开启仲裁程序的大门，是衡量机构仲裁和临时仲裁的一个重要标准。
其次，在机构仲裁中，仲裁机构对仲裁程序争议有一定的处理权（例如管辖权初步决定，仲裁员回避和替换、仲裁费用预缴和分配等）。以仲裁机构有没有权力核阅裁决书草案为例，仲裁机构对案件的管理还可以分为“轻度管理”和“有监督的管理”等不同程度的管理形式。在临时仲裁中，仲裁庭基本上不需要仲裁机构的介入来处理这些程序性争议。
综上，笔者认为，区分临时仲裁和机构仲裁的关键点在于两个：1、是否需要借助于仲裁机构才能启动仲裁程序；2、是否需要借助于仲裁机构来处理程序性争议。换言之，仲裁机构是否有权根据仲裁规则行使权力，参与管理仲裁程序（例仲裁员回避和替换、文件送达等）。
中国法院有不承认在内地进行临时仲裁的传统
1994年颁布的《仲裁法》是以机构仲裁为导向的。在起草《仲裁法》过程中，主要矛盾是行政性的强制仲裁和自愿性的合意仲裁的取舍问题，临时仲裁没有被提高到重要地位予以讨论。秉承重机构轻个人的文化传统，《仲裁法》第16条规定，在中国仲裁委员会管理的机构仲裁中，仲裁协议必须包含有“选定的仲裁委员会”这一要素方为有效。最高人民法院1996年颁布的《关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解》[2] 对约定仲裁机构不明确或有缺陷的仲裁协议从宽解释[3]，但是仍然没有偏离机构仲裁的价值取向。
最高人民法院在2013年2月4日作出的《关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》[4] 答复中传递的信息是，最高人民法院认为《仲裁法》第二十条所述的“仲裁委员会”专指在中国设立的仲裁机构，即中国仲裁机构，不包括外国仲裁机构（当然也不包括外国临时仲裁庭）。但在此后不久的另一个个案批复中，最高人民法院却否定了其在神华煤炭案中的推论。最高人民法院在2013年3月25日作出的《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》[5] 中，将巴黎国际商会仲裁院认定为符合《仲裁法》第十六条当事人所选定的“仲裁委员会”，从而承认约定巴黎国际商会仲裁在华仲裁的仲裁条款的有效。从龙利得案中可以看出，最高人民法院不再坚持《仲裁法》第16条中的“仲裁委员会”仅指中国的仲裁机构而不包括外国的仲裁机构。由于近些年来中国当事人利用外国仲裁机构进行仲裁的越来越多，回避外国仲裁机构之事现在已经凸现为立法上的重大缺漏，最高人民法院若有意通过司法解释或个案批复弥补这一缺漏，也算是个进步。
《仲裁法》第16条规定有选定的仲裁委员会是仲裁协议有效的必备条件之一。临时仲裁不是由常设仲裁机构管理的仲裁，因此临时仲裁不能满足《仲裁法》第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求。由于《仲裁法》既不延伸适用于在香港特区、澳门特区和台湾地区进行的仲裁，也不适用于仲裁地在国外的仲裁，因此《仲裁法》第16条仅适用于仲裁地在中国内地的仲裁以及仲裁协议的适用法律为中国法律的仲裁协议。换言之，如果仲裁协议的适用法律为中国法律，或者仲裁地为仲裁内地，传统的看法认为，当事人约定的仲裁必须是机构仲裁，而不能是临时仲裁，否则仲裁协议有可能被中国法院被宣告为无效。
北京市高级人民法院关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》[6] 第10条在解答“当事人在仲裁协议中约定临时仲裁是否有效”问题时指出：
“我国法律没有对临时仲裁作出规定，《仲裁法》只确认了机构仲裁制度。根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第十条第二款对临时仲裁的确认，我国作为公约国有义务对外国临时仲裁裁决予以确认。据此，我们认为，当事人约定在我国国内临时仲裁，并同时约定或依法推定用中国仲裁法的，因违反我国法律之规定，应当认定无效。当事人约定在国外临时仲裁，应当首先审查当事人约定的仲裁地点或者临时仲裁机构所在国的法律是否承认临时仲裁，或者当事人选择一致的法律是否承认临时仲裁，如果上述国法律承认临时仲裁，则该仲裁协议有效。”
2010年《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》[7] 第18条规定：“当事人约定在我国境内进行临时仲裁的，仲裁协议无效。”
我国法院传统上不支持在域内进行的临时仲裁，但并非一概否定临时仲裁。在中国域内不能进行临时仲裁并不意味着当事人不能约定在香港特区、澳门特区、台湾地区和国外进行临时仲裁。香港特区、澳门特区和台湾地区的法律允许进行临时仲裁，当事人约定在该地进行临时仲裁的仲裁协议原则上应当是有效的，也是可以被中国法院认可和执行的。[8] 至于在外国进行临时仲裁作出的仲裁裁决，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[9] 第545条已有明确规定，即：“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第283条规定处理。”[10] 此外，如果中国政府和外国政府就特定事项缔结条约（例如投资保护协定）约定通过临时仲裁解决争端，该条约所含仲裁协议由于具有双边或国际条约的性质，其效力优于国内法，也不应受到作为国内法的《仲裁法》影响。
上述规定表明，传统上，我国法院对域内临时仲裁和域外临时仲裁采取了差别待遇的做法。是否取消这种差别待遇以及在多大范围内取消这种差别待遇，需要等待恰当的时机。
“三个特定”
这个时机在2016年末来临。最高人民法院发布的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》明确指出：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。” 很明显，最高人民法院对于放开域内临时仲裁持谨慎态度，这种开放是配合中国自由贸易区制度创新的一个举措。
中国自由贸易区是指在国境内关外设立的，以优惠税收和海关特殊监管政策为主要手段，以贸易自由化、便利化为主要目的的多功能经济性特区。2013年7月，国务院决定设立中国(上海)自由贸易试验区。2014年12月，国务院决定设立中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区。2016年底，国务院决定在辽宁省、浙江省、河南省、湖北省、重庆市、四川省、陕西省新设立7个自贸试验区。自贸试验区在八省二直辖市设立，对中国的经济发展影响巨大，对争议解决制度的创新也具有不可估量的价值。
根据自贸实验区的制度设计，自贸试验区被视作我国改革开放的试验田，是我国构建开放型经济新体制的重要窗口。依法保障自贸试验区建设的制度创新。自贸试验区的建设肩负着为我国全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的历史使命，也是对凡属重大改革都要于法有据的中央决策的积极尝试。各级人民法院为依法保障自贸试验区建设的制度创新，可以探索为自贸试验区提供司法保障的改革举措，尊重合同当事人的意思自治，维护交易安全。由于自贸试验区有“先试先行”的政策预期，在法律对有关问题没有明确规定或者存在缺漏的情况，最高人民法院通过发布司法解释的方式填补缺漏，开放创新，不能被认为违反了法律规定，符合自贸试验区“改革举措的探索在法律框架内进行”的总体要求。
最高人民法院的意见首先将域内临时仲裁的开放限制于“在自贸试验区内注册的企业相互之间”。由于主体受限，在自贸试验区以外注册的企业相互之间、在自贸试验区以内注册的企业与在自贸试验区以外注册的企业相互之间均不允许约定在域内进行临时仲裁。可以预计，如果当事人主体不适格，人民法院仍旧可以判定临时仲裁协议无效。
最高人民法院的意见对约定临时仲裁协议的内容也施加了限制。适格的当事人主体之间约定“在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的”，人民法院“可以”认定该仲裁协议有效。“可以”二字赋予了审理法院一定的自由裁量权。意见对“在内地特定地点”、“按照特定仲裁规则”、“由特定人员进行仲裁”这三个因素提出了要求，但问题的关键是，以顿号隔开、作为并列事项的“三个特定”是否必须同时具备，才能满足域内临时仲裁协议的有效条件？对这个问题的看法可能会见仁见智。
查阅中国国际标准《标点符号用法》关于“顿号”的使用说明，顿号为“句内点号，表示语段中并列词语之间或某些序次语之后的停顿。”含有顺序关系的并列各项，既有可能被解释为各项之间相互对待关系，例如“人“事务”“行为”之间的顺序关系可以表现为人和人、人和事务、人和行为、事务和事务、事务和行为、行为和行为六种对待关系，也有可能表示并列各项之间存在递进关系，例如“冷冰川也叫大陆性冰川，它是发育在地势高、气温低、降水稀少的大陆性气候条件下的冰川。”（韩爱敏《漫画冰川》）。如果把最高人民法院意见中的“三个特定”理解为递进式的并列三项，则当事人必须在仲裁协议中同时明确内地仲裁地点、适用于临时仲裁的仲裁规则和特定的仲裁员人选、仲裁员来源或仲裁员资历。这也许是一种符合“先行先试的”限缩解释。另一种解释方式就是从宽解释，认定自贸区适格企业在仲裁协议中只要约定了“三个特定”中的一个要素或两个要素，即可认定仲裁协议有效。因为，“三个特定”中的一项只要确定，其他两个事项即可从仲裁地法律、适用的仲裁规则或选定的仲裁员推导出来，从而组织临时仲裁程序。各级人民法院对“三个特定”的要求如何处理，将是未来司法实践的一大看点。
域内适用于临时仲裁的仲裁规则
最高人民法院的意见对于临时仲裁虽然是个利好，但我国国内目前适用于临时仲裁的仲裁规则非常少见。目前国内仲裁机构制定的可用于协助临时仲裁的仲裁规则仅有2016年12月1日起施行的《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引(2016年12月1日起施行)》。在自贸试验区内注册的企业可以约定按照《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》在域内进行临时仲裁。需要指出的是，最高人民法院意见并没有将“特定仲裁地点”限制到域内的自贸试验区或域内任何其他地点。
《深圳国际仲裁院关于适用<联合国国际贸易法委员会仲裁规则>的程序指引》既可以适用于由深圳国际仲裁院按照《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》管理仲裁程序的机构仲裁，也适用于深圳国际仲裁院不提供案件深度管理服务、仅协助指定仲裁员的临时仲裁（规则第二条第（二）项）。由于仲裁机构掌握了仲裁行业适合于担任临时仲裁庭成员的人才资源，由仲裁机构协助指定临时仲裁员较之由法院指定更有可操作性。该程序指引虽然以香港特区为默认的临时仲裁地点，但它也允许当事人另行约定或仲裁庭另行决定域内的某一地点为仲裁地点（规则第三条）。
由于最高人民法院对临时仲裁持有限开放态度，并且将来在总结自贸试验区经验的基础上还有可能被“复制”和“推广”到别的仲裁主体，预期国内若干仲裁机构将会有仿照深圳国际仲裁院制定临时仲裁规则的客观动力。
《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》 （UNCITRAL Rules）
UNCITRAL仲裁规则提供了一套全面的程序规则，当事方可约定按照这些规则进行因其商事关系或投资条约保护关系而产生的仲裁程序，这些规则广泛用于临时仲裁和常设机构仲裁。该规则涵盖仲裁过程的所有方面，提供了示范仲裁条款，对指定仲裁员和进行仲裁程序规定了程序规则，还对裁决的形式、效力和解释等问题确立了规则。目前，UNCITRAL仲裁规则有以下三个不同版本：1、1976年版；2、2010年修订版；3、纳入《 贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》的2013年版。[11]
UNCITRAL规则用作临时仲裁时，由仲裁庭自己根据该规则管理仲裁程序，若一方当事人不指定仲裁员，另一方当事人可以申请法院指定（对仲裁员的回避申请，也由法院裁定）；法院的角色也可以由一个常设的仲裁机构扮演，例如《香港仲裁条例》指定由香港国际仲裁中心扮演而非法院。在这两种情况下，法院和仲裁中心都是在某一个或几个具体事项上起辅助作用，不是全案仲裁程序的管理者，只有仲裁庭是全案仲裁程序的管理者（包括收费、组织程序、决定在哪儿开庭、裁决和裁决留置、送达等）。所以，在临时仲裁中，UNCITRAL规则称法院或仲裁机构为appointing authority，意指它们的主要作用就是帮忙指定仲裁员。HKIAC和SCC等国际知名仲裁机构已经制定了按照UNCITRAL仲裁规则协助临时仲裁的规则。伦敦海事仲裁员协会（LMAA）仲裁规则也适用于临时仲裁。
若自贸试验区内注册的企业不使用域内仲裁机构制定的临时仲裁规则，他们可以考虑适用UNCITRAL仲裁规则、LMAA仲裁规则或者域外仲裁机构制定的协助临时仲裁的规则。当然，按照当事人意思自治原则，当事人有权在不违背仲裁地强行法的基础上，自行制定适用于具体案件的临时仲裁规则。
其他有待将来进一步澄清的问题
最高人民法院的意见向临时仲裁的开放迈出的虽然是一小步，但它却是中国仲裁制度向前发展的一大步。我们对这一进步表示欢迎。“千里之行，始于足下”。谁能说中国逐步放开临时仲裁的愿景不是预示着临时仲裁春天的到来呢？
但是最高人民法院的意见远未能解决全部问题。允许域内企业约定临时仲裁的主体虽然清楚，还有很多问题有待解答：
1、如果域内临时仲裁的仲裁协议有效，人民法院是否会在特定条件下协助当事人指定仲裁员？
2、如果域内临时仲裁的仲裁协议有效，是否意味着由此作出的临时仲裁裁决可以被仲裁地法院（那一级别的法院、要不要区分国内争议和涉外争议的管辖法院）撤销、指令重新仲裁或裁定执行？
3、临时仲裁是否适用于纯国内争议的仲裁？如果适用，是否也适用预先报告制度（现有的预先报告制度仅适用于涉外和涉港澳台仲裁）？
4、自贸区当事人可否约定，不论是涉外争议还是国内争议，都可以在满足“三个特定”条件的基础上，将争议交付域外仲裁机构在域外或域内进行仲裁（涉及境外仲裁机构可否在内地仲裁、境外仲裁机构可否仲裁中国纯国内争议问题）？
5、临时仲裁庭可否依照规则规定采取临时措施，临时措施能否执行？
6、临时仲裁庭仲裁员是否必须满足《仲裁法》第13条要求？涉外临时仲裁案件的仲裁员是否满足《仲裁法》第67条规定即可？
7、最高人民法院会不会进一步限定仲裁地点和司法审查的管辖法院？
8、预先报告制度下涉港澳台案件的内部请示报告可否由巡回法院答复？
我们将对这些问题的解决保持密切的观察。
注释：
[1] 最高法院发布司法保障建设自贸试验区意见。全文见http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-34512.html
[2] 2006年8月30日（法释〔2006〕7号）。
[3] 第三条 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。
第四条 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。
第五条 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
第六条 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
[4] [2013]民四他字第4号。
[5] [2013]民四他字第13号。
[6] 1999年12月3日公布。
[7] 2010年9月6日公布。
[8] 申请执行港澳台地区仲裁裁决的，分别适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》和《最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》。申请执行外国仲裁裁决的，适用1958年《纽约公约》或我国签署或加入的其他相关条约的规定，或者没有条约而按照互惠原则办理。
[9] 法释〔2015〕5号,自 2015年2月4日起施行。
[10] 《中华人民共和国民事诉讼法》（2013年1月1日起施行）第283条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”
[11] 关于UNCITRAL仲裁规则，可以访问http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2010Arbitration_rules.html
（撰稿：王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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