总包合同解除，分包合同应同步解除，分包人应按发包人要求撤场—最高法院在沙伯基础创新塑料（中国）有限公司与三星工程株式会社、福建省土木建设实业有限公司及福建省土木建设实业有限公司深圳分公司侵权纠纷案中确定了此类问题的裁判原则。

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总包合同解除，分包合同是否应同步解除？

            --最高人民法院（2016）最高法民再53号民事判决书述评

费宁 张鸿午 陆利锋

一、引言

 

大型建设工程中通常存在发包人与总承包人之间的总包合同法律关系，总承包人与分包人的分包合同法律关系。在总包合同依法解除的情况下，分包合同是否应同步解除？分包人是否有权继续占据施工场地？最高人民法院在沙伯基础创新塑料（中国）有限公司与三星工程株式会社、福建省土木建设实业有限公司及福建省土木建设实业有限公司深圳分公司侵权纠纷案（案号：（2016）最高法民再53号，“本案”）判决中，对此问题以及与此相关的总包合同与分包合同的关系、发包人的物权与分包人的债权的关系、建设工程价款优先受偿权是否为留置权等问题都给出了明确的结论，为此类案件确立了裁判规则。

 

本案一波三折，历经广州市南沙区人民法院一审（2012年判决）、广州市中级人民法院二审（2013年）、广东省高级人民法院驳回再审申请（2014年判决）和最高人民法院提审（2016年判决）等四个法律程序，期间还涉及关联另案广州市中级人民法院一审（2006年判决）、广东省高级人民法院二审（2011年判决）和最高人民法院驳回再审申请（2013年判决）等三个法律程序，最终沙伯基础创新塑料（中国）有限公司取得了胜诉。
 
二、案情概要

 

本案
 
2000年10月9日，沙伯基础创新塑料（中国）有限公司（ “沙伯公司”）取得了扩建工程土地使用权，后获批在该地块上兴建扩建工程。
 
2003年12月8日，沙伯公司聘请三星工程株式会社（“三星公司”）作为扩建工程总承包单位，并与其签订了总包合同。此后，三星公司又将扩建工程项目中的土建工程分包给福建省土木建设实业有限公司（“福建土木”），并与之签订分包合同。
 
2005年12月16日，由于未能在约定的日期完工，沙伯公司通知三星公司解除双方之间的合同关系，并要求移交工程项目资料。三星公司书面确认同意解除双方之间的总包合同。
 
2005年12月19日，三星公司通知福建土木，由于沙伯公司已与三星公司解除了合同关系，三星公司与福建土木之间的合同关系也相应解除，福建土木应立即退出项目场地，并移交工程项目资料。福建土木以三星公司违约给其造成损失，双方未就赔偿事宜达成一致等为由，拒绝撤场。
 
2005年12月31日，沙伯公司通知福建土木，要求其离场，之后又通知其参加现场移交会。但福建土木仍拒不离场。
 
由于福建土木在沙伯公司、三星公司数次通知后仍拒绝离场，沙伯公司于2006年2月27日以福建土木侵权为由，向广州市南沙区人民法院（“南沙法院”）提起本案诉讼，请求法院认定福建土木占据施工场地构成侵权，并判令福建土木立即撤离扩建工程项目场地。

 

一审法院南沙法院于2012年11月28日作出（2006）南法民二初字第16号民事判决，驳回沙伯公司的诉讼请求。

 

沙伯公司向广州市中级人民法院提起上诉，广州中院于2013年10月22日作出（2013）穗中民五中字第1566号民事判决，维持了一审判决。

 

最高人民法院经审查于2015年12月25日作出（2015）民监字第59号民事裁定，提审本案，并于2016年12月19日作出（2016）最高法民再53号《民事判决书》，以法院适用法律错误为由，撤销了南沙法院和广州中院的上述判决，判决福建土木应撤离沙伯公司扩建工程项目场地。
 
另案
 
在沙伯公司提起本案侵权诉讼后，福建土木于2006年3月9日以三星公司、沙伯公司为被告，向广东省广州市中级人民法院（“广州中院”）提起诉讼（案号：（2006）穗中法民五初字第26号，“26号案”），请求判令三星公司继续履行分包合同（后变更为解除分包合同），承担违约造成的损失等；判令沙伯公司承担连带责任。
 
2011年12月20日，广东省高级人民法院（“广东高院”）对26号案作出（2011）粤高法民一终字第1号终审判决（“《1号判决》”），认定沙伯公司、三星公司与福建土木最终形成的是建设工程“发包-总包-分包”的关系。判决解除分包合同，三星公司赔偿福建土木工程款、违约金及其他损失共计14,189,307.69元，福建土木在工程款9,745,860.29元及其利息范围内对其施工的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，驳回福建土木其他诉讼请求。
 
沙伯公司不服广东高院的《1号判决》，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2013年3月28日作出（2013）民申字第39号《民事判决书》，认为广东高院认定福建土木对涉案工程享有工程价款优先受偿权有事实和法律依据，且工程价款优先权的理论依据为留置权，是为强化文书的说理性，并无不当，该认定也不影响对本案的事实认定和法律适用，因此沙伯公司的再审理由不能成立，从而驳回了沙伯公司的再审申请。

三、本案裁判

 

（一）南沙法院一审判决驳回沙伯公司诉讼请求
 

文号：（2006）南法民二初字第16号
 
日期：2012年11月28日
 
南沙法院一审判决及其理由：
 
南沙法院认为，本案争议焦点一为沙伯公司与三星公司签订的总包合同和三星公司与福建土木订立的分包合同之间是否具有主从关系；焦点二为分包合同何时解除。
 
关于争议焦点一，南沙法院认为，根据广东高院在《1号判决》中的认定，沙伯公司、三星公司、福建土木之间形成的是建设工程“发包-总包-分包”的关系。总包合同和分包合同尽管在合同内容上有一定的关联性，但在法律上是两个独立的合同，不具有主从关系。福建土木不是总包合同的当事人，沙伯公司与三星公司之间协商解除总包合同对福建土木没有约束力，总包合同的解除并不影响分包合同的效力。
 
关于争议焦点二，南沙法院认为，福建土木根据分包合同占有涉案工程场地具有合同依据，在工程尚未完工情况下，福建土木应当在分包合同解除后的合理时间内撤离涉案场地。根据《1号判决》的认定，三星公司应为分包合同下的违约方，福建土木应为守约方，而分包合同在依据《合同法》第九十四条规定被解除的情况下，除非存在不可抗力情形，否则只有守约方才有权行使解除权。因此，本案中，三星公司无权主张解除分包合同，在《1号判决》没有明确解除时间的情况下，应当认定分包合同自判决生效之日，即2011年12月20日解除。
 
南沙法院最终认定，沙伯公司主张福建土木占有施工场地构成侵权，要求停止侵害，排除妨碍，缺乏事实和法律依据，不予支持，并据此判决驳回沙伯公司的全部诉讼请求。
 
（二）广州中院二审判决驳回沙伯公司上诉，维持原判
 
文号：（2013）穗中法民五终字第1566号
 
日期：2013年10月22日
 
广州中院二审判决及其理由：
 
1. 关于沙伯公司、三星公司、福建土木之间的法律关系，广州中院维持了一审法院的认定，即沙伯公司、三星公司、与福建土木之间形成的是“发包-总包-分包”的法律关系，总包合同与分包合同为两个独立的合同。

 

2. 关于三星公司与福建土木之间的解除分包合同的时间，广州中院认为，26号案的一、二审判决均未注明解除分包合同的具体时间，若非该案判决生效的时间为解除分包合同的具体时间，一、二审法院应当写明具体的解除时间。据此，应当认定分包合同自判决生效之日即2011年12月20日解除。

 

3. 关于福建土木是否构成对沙伯公司侵权，广州中院认为，首先，总包合同与分包合同为两个独立合同，并非主从合同，且26号案中，一、二审法院均已认定，福建土木与三星公司之间订立的分包合同合法有效，故福建土木依据分包合同占有涉案施工场地有合同依据。其次，根据《中华人民共和国物权法》第二百四十一条的规定，福建土木基于建筑承包合同取得占有涉案施工场地的权利应自分包合同生效之日起持续存在，直至合同依法解除或终止。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，侵权责任的构成要件为过错、损害及因果关系。依据《1号判决》，福建土木在履行分包合同的过程中并不存在违约行为，即福建土木占有涉案施工场地并不存在过错，因此，福建土木对涉案施工场地的占有行为因构成要件欠缺，不构成侵权。最后，通过生效判决，三星公司与福建土木之间的分包合同于2011年12月20日解除，故福建土木于该日后方无权占有涉案施工场地。据此，一审法院认定分包合同解除前福建土木没有义务将涉案场地移交沙伯公司，并对沙伯公司主张福建土木占有施工场地构成侵权，要求停止侵害、排除妨碍的请求不予支持正确，予以维持。
 
广州中院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，并据此判决驳回上诉，维持原判。
 
（三）广东高院裁定驳回沙伯公司再审申请
 
案号：（2014）粤高法民申字第1355号
 
日期：2014年8月8日
 
广东高院再审审查裁定及其理由：
 
1. 关于沙伯公司、三星公司、及福建土木之间的合同是否有主从关系，依据该院已生效的《1号判决》的认定，前述三公司之间最终形成的是建设工程“发包-总包-分包”的关系，总包合同与分包合同是两个独立的合同，沙伯公司与三星公司解除总包合同并不影响分包合同的效力。

 

2. 关于分包合同解除时间的问题，广州中院在法院没有明确判决解除时间的前提下，认定分包合同自判决生效之日，即2011年12月20日解除，并无不当。

 

3. 关于福建土木是否构成对沙伯公司侵权的问题，由于福建土木系基于分包合同而占有涉案场地，故其占有该场地属有权占有，而非无权占有，而且福建土木在履行分包合同过程中并不存在违约行为，即其占有施工场地并不存在过错，因此，在分包合同解除前，福建土木占有施工场地并不构成对沙伯公司的侵权。
 
广东高院认为，沙伯公司的再审申请不符合《民事诉讼法》规定的再审情形，裁定驳回沙伯公司的再审申请。

 

（四）最高法院再审判决撤销一审、二审判决，支持沙伯公司诉讼请求
 
案号：（2016）最高法民再53号

 

日期：2016年12月19日

 

最高法院再审判决及其理由：
 
最高法院认为本案争议焦点为，福建土木不撤离涉案施工场地是否具有合法依据。围绕该争议焦点，最高法院作出如下认定：
 
1. 关于总包合同与分包合同的关系，最高法院认为，分包合同虽然独立于总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。沙伯公司解除与三星公司之间的总包合同后，三星公司便丧失了总包承包人的法律地位，分包合同亦由此丧失了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。总包合同解除必然导致分包合同解除。分包合同应随总包合同的解除而解除。

 

2. 关于三星公司是否有权解除分包合同，最高法院认为，三星公司有权解除分包合同，理由概括如下：1）由于总包合同是分包合同履行的前提与基础，在总包合同解除之后，分包合同便处于履行不能的状态，在此情况下，分包合同应予以解除，即使三星公司可能因此向福建土木承担相应的违约责任，但这不能作为阻却解除分包合同的事由；2）根据《合同法》第二百六十八条关于定作人“任意解除权”的规定，三星公司有权随时解除分包合同。

 

3. 关于分包合同的解除时间，最高法院认为，分包合同因总包合同解除而告解除，因此分包合同解除时间应与总包合同解除时间同步，即沙伯公司与三星公司一致认可的2005年12月31日。一、二审法院以总包合同与分包合同各自独立，总包合同解除并不必然导致分包合同解除为由，认定分包合同自广东省高院于2011年12月21日作出《1号判决》之日方告解除，是错误的，应予纠正。

 

4. 关于福建土木可否以在分包合同下对三星公司享有债权为由拒绝撤场，最高法院认为，关于福建土木与三星公司之间因分包合同解除而产生的债权债务关系，当事双方可另寻法律程序解决。即使三星公司应就分包合同解除向福建土木承担损失赔偿责任，福建土木享有的该债权也不能对抗沙伯公司就施工场地享有的物权。因此，福建土木以三星公司严重违约给其造成巨大损失为由拒绝退场，不能得到支持。

 

5. 关于承包方根据《合同法》第二百八十六条规定所享有的建设工程价款优先受偿权的行使方式，最高法院认为，即使三星公司存在欠付工程价款的情形，福建土木也只是就建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能占据施工场地。

 

6. 关于福建土木是否对建设工程享有留置权。最高法院认为，根据《合同法》二百六十四条规定，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但留置的对象应当是动产，而不能是不动产，因此福建土木主张行使留置权不能得到支持。

 

7. 关于福建土木是否有权行使代位权。最高法院认为，福建土木以三星公司怠于向沙伯公司行使债权为由向沙伯公司主张行使代位权，明显不具备适用条件，即使条件满足，福建土木亦不能通过占有施工场地的方式实现该代位权。
 
因此，最高法院认为，福建土木无论从任何立场出发，均无权继续占有涉案施工场地，沙伯公司要求其撤离施工场地的诉讼请求，应当得到支持，并最终判决，撤销本案一、二审判决，福建土木应当于2006年1月15日前（注：沙伯公司要求福建土木撤离时间）撤离沙伯公司扩建工程项目施工场地。
 
四、最高法院提审判决要点简评
 
从最高法院上述提审判决中，可以归纳总结出以下要点：
 
1. 总包合同解除，分包合同必然同步解除，分包人应即撤离项目场地
 
我国《合同法》第二百七十二条的规定，发包人可以与总承包人签订建设工程合同，将建设工程发包给总承包人，再由总承包人在发包人同意的情况下，将建设工程中的部分工作分包给第三人。由此，在建设工程领域，通常会形成建设工程“发包-总包-分包”的法律关系，发包人与总承包人之间形成的是总包合同法律关系，总承包人与分包人之间建立的是分包合同法律关系。
 
尽管从合同相对性来看，总包合同与分包合同是两个相互独立的合同，但总包合同与分包合同在内容上和履行上是相互联系的。分包合同是总承包人为履行总包合同约定的内容而与分包人签订的，分包合同来源于总包合同。因此，总包合同是签订、履行分包合同的前提与基础。总包合同解除后，发包人的相对方失去了总承包人的法律地位，总承包人与分包人之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷入履行不能。在此情形下，总包合同解除必然导致分包合同同步解除。
 
分包人撤离建设项目场地，是分包合同解除后的直接法律后果。分包合同解除后，分包人继续占用项目场地失去了合同和法律基础，分包人应即撤离项目场地。
 
2. 在总包合同解除的情况下，即使解除分包合同会导致总承包人向分包人承担相应的违约责任，总承包人仍有权解除分包合同
 
原审法院认为三星公司是违约方，因此无权解除分包合同。原审法院认定三星违约的依据是广东高院在另案作出的《1号判决》。但依据《1号判决》得不出福建土木是守约方、三星公司是违约方的结论，此处不赘述。最高法院在提审判决中没有过多地论及三星公司是否违反了分包合同，但根据最高法院的提审判决，可以得出这样的结论，在总包合同解除的情况下，即使解除分包合同会导致总承包人向分包人承担相应的违约责任，这也不能作为阻却分包合同解除的事由，总承包人仍有权解除分包合同。
 
3. 总承包人对分包合同享有定作人对加工承揽合同所享有的任意解除权

建设工程承包合同具有加工承揽合同的法律特征，总承包人相当于定作人，施工方相当于承揽人。正因为如此，《合同法》第十六章“建设工程合同”中的第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。” 对于总承包人的解除权，《合同法》第十六章没有规定，因此应适用《合同法》第十五章“承揽合同”的相关规定。《合同法》第十五章“承揽合同”中的第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 因此，总承包人对分包合同享有任意解除权。至于发包人对总承包人之间的总包合同是否同样具有任意解除权，最高法院的提审判决中没有论及。但最高法院对分包合同任意解除权的意见，对总包合同解除权的行使，也应有重要参考价值。

4. 分包人依据分包合同对总承包人所享有的债权不能对抗发包人对施工场地所享有的物权

发包人是建设工程所在施工场地的土地使用权人，即业主，其对施工场地享有物权，受《物权法》保护。物权是对世权，任何人都负有不得妨碍与侵害的义务。在分包合同下，即使分包人对总承包人享有债权，该债权也是一种对人权、相对权，只能在特定的当事人之间产生效力，不能针对总承包人之外的第三人，不能对抗发包人对施工场地所享有的物权。

5. 建设工程价款优先受偿权不是留置权

《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。有观点认为承包人这种优先受偿权为留置权。若发包人未支付价款，承包人据此可不向发包人交付建设工程。最高法院在沙伯公司申请再审的另案判决即2013年3月28日（2013）民申字第39号《民事判决书》中也提到存在工程价款优先权的理论依据为留置权的观点。但按照民法原理，留置权的对象仅限于动产。《物权法》对此亦有明文规定。《合同法》第二百八十六条规定的权利客体是建设工程，属于不动产。因此，将本条建设工程优先受偿权解释为留置权显属不当。三年之后，最高法院在本案中进一步澄清了（2013）民申字第39号《民事判决书》中当事人有争议的观点，确认建设工程价款优先受偿权不是留置权。这是一个非常重要的裁判原则。在建设工程价款优先受偿权不再认定为留置权的情况下，根据《合同法》第二百八十六条规定，即使发包人欠付工程款，承包人也只是就建设工程的价款对工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，而不能以行使留置权为由占有施工场地。

五、小结

在建设工程承包合同中，发包方、总包方、分包方之间的合同纠纷在人民法院审理的案件中是一类典型的、常见的经济和商业纠纷，但纵观人民法院过去的审判实践或司法解释，对类似于总包合同解除是否必然导致分包合同解除、总承包人是否对分包合同拥有任意解除权、分包人可否依据其对总承包人可能主张的债权来对抗发包人的物权以及建设工程价款优先受偿权可否认定为留置权等重要问题，人民法院过去尚未提出明确的和统一的处理原则，或者虽已在个案中提出过某项处理原则，理论和实务界有不同看法。最高法院在本案中就此类问题的判决意见，可以说为今后此类争议的解决树立了明确的、符合商业逻辑和法律逻辑的法律原则。这是一个值得重视的案例。
 
最高人民法院有关本案的民事判决书原文，可点击文末左下角“阅读原文”。
 
（撰稿人 费宁  汇仲律师事务所合伙人
               张鸿午 汇仲律师事务所合伙人
               陆利锋 汇仲律师事务所律师）
 
 
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