最近刘鑫江歌一案众说纷纭，引起社会强烈关注。汇仲赵芳律师有感而发，直抒胸臆，结合该案在本文中介绍了英国法下不作为的法律责任。
刘鑫不作为无责任？英国法可能说不
赵芳
一转眼，江歌在日本遇害已一年。一来犯罪嫌疑人陈世峰将于12月在日本受审，二来刘鑫和江歌妈妈之间又颇有些不可不说的故事，因此这个案子再度吸引了大众视线，我也不例外。
刘鑫和江歌之间的是是非非，作为不了解详情的旁观者，自然无法准确客观地评断，有的只是个人感觉和一家之言。但是，有一个问题一直在脑海中萦绕不绝：倘若刘鑫旁观江歌遇害而不加以援手是真，则刘鑫到底应该承担什么责任呢？是法律责任，还是道德谴责？
在目前的中国法下，刘鑫的行为可能确实无法律责任。但是，作为一个法律人，也想借这个案子的契机，谈一谈“不作为”在英国法下的相关法律规定，希望抛砖引玉，引发思考，并对中国未来法律能就“不作为”的刑事责任改进补缺而尽绵薄之力。
一、 基本原则
在英国，无论刑法还是侵权法，均不轻易惩戒“不作为”。
Lord Keith在Dorset Yacht 一案中有一句关于“不作为”责任的名言可以体现上述理念：A看到B仰着头走在悬崖边并且就要掉下去了，若A噤声不语，而B果真摔下悬崖，则A也不应该承担任何法律责任。
相应地，英国法承认以下两条关于不作为的基本原则：
第一， 任何人没有拯救他人的基本义务（Smith v Littlewoods）
第二， 任何人没有防止他人造成损害的基本义务（Curran）
不惩罚不作为，主要是出于公共政策考虑。Lord Hoffmann在Stovin v Wise一案中对这种公共政策考虑进行了完整的阐述。他认为，有三点理由支持不轻易惩戒不作为的立场。首先，从政治角度出发，每个人都有选择行动的自由，惩罚不作为是对行动自由的粗暴干涉。其次，从道德层面考虑，如果处罚不作为，则除了受害人之外，所有在场旁观者都可能存在行动义务。因此大家会问“为什么选我来处罚（why me argument）”。从这个角度考虑，惩罚不作为会导致处罚范围过广和无法确定责任人的道德难点。最后，从经济角度出发，一般而言只有积极行为会导致损害和费用，由积极行动者承担赔偿责任也较为合理。如果将错误行为导致的成本附加给普通社会成员加以分摊，会导致社会或相关市场的心理预期发生扭曲，因为错误行为的经济成本被降低了。这也不利于防止错误行为的再次发生。
需要理解的是，虽然存在上述基本原则，但这并不意味着英国法绝对地不惩罚不作为。恰恰相反，英国法下存在很多处罚不作为的例外情况。综合而言，有六大类例外情况。
二、 惩戒不作为的例外情况
第一种例外情况是“法定义务”。比如，《1988年公路法》明确规定驾驶员有义务根据警察要求配合进行酒精呼吸测试。如果驾驶员拒绝呼吸测试，则这种不作为将构成刑事犯罪。
第二种例外情况是“执行法律”。例如警察作为公职人员，有义务采取积极行动制止犯罪行为。但是法亦容情，对警察等公职人员采取积极行动的要求也并不是绝对的。在Dytham一案中，法官明确说明允许警察根据实际情况判断能否采取积极行动。只要采取行动不会对警察个人导致更严重的人身损害，且任何具有正常身体健康程度的警察在此情况下均应采取行动，则警察不能不作为。
第三种例外情况是“合同义务”。在Pittwood一案中，被告是与铁路公司签署雇佣合同的扳道员。根据合同，他有义务根据信号灯扳道。然而由于他玩忽职守，未能根据信号灯扳道，导致火车出轨造成事故。法官判令被告需就他的不作为承担刑事责任。
第四种例外情况是“亲属关系”。英国法下父母对未成年子女具有看护义务，因此有义务采取积极行动防止子女受伤害。但是值得注意的是，这种义务只存在于法定监护人和未成年子女之间，并不及于兄弟姐妹和其他非监护人的近亲属。
第五种情况是“已接受义务”。虽然这种例外情况在英国法下颇有争议，但是与该例外情况有关的判例却不罕见。在Stone and Dobinson一案中，Stone先生智力低于常人，他的伴侣Dobinson女士的行事也颇异于常人。Stone先生病重的姐姐Fanny来和Stone同住，Stone和Dobinson同意照顾她，但是却没能尽责。最后Fanny被发现死在Stone家中病床上，几乎是被饿死的。法官判令Stone和Dobinson应就不作为承担刑事责任。因为他们同意了照顾Fanny，因此已经承担了责任。在此情况下，他们负有义务采取积极行动照顾Fanny，不作为有违他们的法定立场。值得注意的是，根据英国法理念，这种判决并不会导致不公正。假使Stone或者Dobinson不曾同意照顾Fanny，那么Fanny一定会另寻其他人照管她。因为Stone和Dobinson的许诺，剥夺了Fanny寻求其他机会的可能性。在此情况下Stone和Dobinson就有义务负责到底。
第六种例外情况是“制造危险局面”。可以说这一例外情况或可适用于刘鑫一案。在Miller一案中，Miller晚上外出喝酒，喝醉了以后爬进别人家里睡着了。睡着之前，他手里有一支点燃的香烟，而这支香烟掉在地毯上引起了明火。Miller醒来发现着火以后，没有采取行动灭火而是爬起来走到另外一间房间里继续睡觉。后来火势蔓延，导致房主财产损失。法官判令Miller应就不作为承担刑事责任。因为起火的危险状况是由他引起的，因此他就负有法律上责任采取积极行动消除由其导致的危险。此外，在Gemma Evans一案中，Evans一家都吸食海洛因。被告Gemma是比被害人Carly年长8岁的姐姐。案发当晚，Gemma购买了海洛因并给了她的妹妹Carly。Carly实施了过量静脉注射后产生了一系列症状。Gemma和母亲虽然发现了Carly过量注射，但是因为害怕报警就医后会和Carly一起入狱，因此不敢呼叫救护车或把Carly送去医院，而是自己对她进行了简单治疗。第二天Carly因为过量注射海洛因死亡。Gemma被判就不作为承担刑事责任，因为她购买了海洛因并提供给Carly，制造了危险局面，因此有义务采取积极行动消除影响。而Gemma的母亲也被判承担刑事责任，因为她与Carly之间存在父母亲缘关系，按照第四种例外情形必须积极采取行动保护女儿不受伤害。
三、 刘鑫一案的启迪
由上可见，假使媒体所报道的事实属实，而刘鑫案所适用的法律为英国法，则在很大程度上刘鑫的不作为将符合第六种例外情况。江歌原本不会面临危险情况，是刘鑫导致了江歌面临危险，而在此情况下她也有义务积极采取行动消除她所招致的危险。这种积极行为不仅仅包括出门施救，还应当包括积极报警、呼救、采取急救措施等等等等，以确保江歌的生命健康权利受到最小程度的影响。
然而根据媒体报道，刘鑫并没有采取上述任何一项施救行动。假如这个案子由英国法院审理，刘鑫不太可能只承担“道德责任”。因为英国法否定“不作为无责任”的基本理由之一就是“人的生命权利大于一切”。人的生命权利大于其他人的行动自由。
Lord Hoffmann在Stovin一案中也有一段精辟论述，对刘鑫一案颇有警示意义：什么都没有做的不作为，与已经采取了一部分行动却在最后一步停步不前，这两者之间是有显著区别的。前者不会导致任何责任，而后者却可能因为存在应当行动的义务而需要承担后果。
刘鑫遭到男友威胁，搬到江歌家里，拒绝江歌报警，并抢先于江歌躲进公寓避难。她做了可以拯救自己的所有一切，唯独应当解救江歌的最后一步她却没有做。
法律是道德的底线。法律的存在不仅仅是为了保护个人的私人利益，也需要保护公序良俗下的社会公共利益。
媒体所报道的刘鑫的所作所为如果属实，刘鑫越界的又何止一条法外的道德底线，还有公序良俗所倡导的应由法律予以保护的最基本的公平正义。
康德的墓志铭中有一句话：
“世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一是我们头顶上灿烂的星空，而另一个是我们心中崇高的道德准则。”
在刘鑫这一类案件中，“我们心中崇高的道德准则”又该如何得到保护呢？
（撰稿： 赵芳 汇仲律师事务所律师、合伙人）
声明：本文观点仅供参考，不可视为汇仲律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
汇仲律师事务所的网址为：www.huizhonglaw.com; 汇仲律师事务所的微信公众号为：huizhonglawfirm。欢迎关注及浏览。
