2018年12月14日，由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、法制日报社中国公司法务研究院和汇仲律师事务所联合举办的“台上台下、攻防两端——国际仲裁中的文件披露”实务研讨会在北仲国际会议厅成功举办。汇仲合伙人赵芳律师以“国际仲裁中文件披露的现状与趋势”为题，向在场听众介绍了文件披露的概念、文件披露背后的职业道德规范、国际仲裁中主要的文件披露形式和方法以及布拉格规则生效后国际仲裁举证规则的未来发展趋势。下文为赵律师的发言主旨。
国际仲裁中“文件披露”的现状与趋势
赵 芳
一、文件披露的定义、范围和实施保障
中国法下没有“文件披露”的法律概念，它是一个舶来词，起源于英美法系。
定义
文件披露，又称证据披露、证据开示等。英文中对应的原词有几个，英国叫disclosure，美国叫discovery，有些地区又称production。用词虽不一而足，但是本质上，都是诉讼仲裁的参与方，按照法庭或者仲裁庭的要求，提供与案件有关证据的一个程序。
目前国际仲裁程序中的文件披露规则，主要是参照英美法系的文件披露规则而制定。因此，想要深入了解国际仲裁中的文件披露，有必要先了解英美法下的文件披露规则。
以英国法为例，简单介绍一下文件披露制度。
英国的CPR（Civil Procedure Rules）第31.2条对Disclosure进行了定义：
A party discloses a document by stating that a document exists or has existed.
也就是说，文件披露在英国法下的定义是：（一方）作出陈述，确认一个文件存在或者曾经存在过。
根据上述定义，文件披露和证据提交是两个不同的概念。在文件披露之时，披露方仅仅给出一系列文件的名称和描述，并不会提供文件本身。
但对于一方披露的文件，另一方通常有权进行检视和审阅，确定是不是和争议有关，可不可以作为证据。当然这些文件中会有一些例外，就是即使披露也不能检视和审阅的文件，例如：特权文件（privileged document）、可能导致当事人自证其罪的文件（self-incrimination）、披露会导致公共利益受损的文件，和无损权益类型的保密文件（without prejudice）等。
另一方在检视和审阅披露方的文件时，有权要求披露方提供相关文件的复印件。另一方有可能在文件披露结束后，将获取的复印件作为支持己方的证据向法庭提交。
此外，英国法下的“文件”是一个广义概念，不仅仅包括纸质文档，还包括以任何形式记录内容的载体，例如录音、录像、电子文档等等。
文件披露范围
文件披露有不同的类型和要求。英国法下最常见的披露方式叫作“标准文件披露”。这种文件披露方式要求双方同时披露三类文件：
1） 本方当事人所依赖的文件；
2） 对本方法律立场不利的文件；对对方法律立场不利的文件；或对对方法律立场有利的文件；
3） 法律或者诉讼指南强制性要求披露的文件。
换言之，一般情况下，当事人需要披露与这个案件有关的不管是有利还是有害于本方立场的全部文件，以便于司法机构查明事实，作出公正的判决。
英国CPR第31.8条规定，当事人的文件披露义务仅仅及于其控制或者曾经有权控制的那些文件。同时，当事人负有义务进行合理检索（duty of search），以确定“标准文件披露”程序下与上述2）项和3）项有关的文件数量和内容。
实施保障
从上述“标准文件披露”的要求来看，当事人不仅仅要披露对自己有利的文件，还要披露对自己不利的文件。那在英美法下，如何确保当事人遵守“文件披露”的义务呢？
在英国，当事人违反文件披露义务的后果非常严重。
首先，在诉讼程序中，披露方不得使用其没有披露的文件或者其披露却不允许对方检视和审阅的文件作为支持己方主张的证据。同时，如果法院要求当事人披露文件而当事人没有披露，或者负有披露义务的当事人嗣后被发现故意隐藏文件，则负有披露义务的该方当事人会被视为违反了法院命令。在这种情况下，法院会拒纳（Strike Out）违反命令一方当事人提交的全部诉讼文件。在没有任何诉讼文件的情况下，当事人不能陈述事实、不能举证，因此唯有承担败诉的结果。同时，蓄意违反法院的任何命令均属藐视法庭（contempt of court），需要承担刑事责任。轻则罚款，重则吃牢饭。由于违反法庭披露命令的后果相当严重，通常情况下，很少有当事人敢冒天下之大不韪，以身试法。因此，绝大部分的当事人均能遵守文件披露义务的要求。
在国际仲裁中，文件披露的实践操作和英美法国内程序大体相似而略有不同：
第一、 国际仲裁中的文件披露要求并没有英美法国内诉讼程序要求那么高，通常不要求披露不利于己方的文件。
第二、 如果一方当事人拒绝披露相关文件，仲裁庭通常也没有权力拒纳该方的全部仲裁文件，但仲裁庭可以针对这种情况作出对该方当事人不利的事实推定。同时可能会在最后的费用承担上对于违反仲裁庭命令的当事人予以处罚。
二、“文件披露”背后的职业道德规范
上文提及，“文件披露”是一个中国法下没有的证据规则。对中国律师来说，帮助当事人分析案件、筛选证据是律师的职责，也是保护“当事人最大利益”这一职业道德要求的一部分。
在国际仲裁中，中国律师代表客户参与仲裁往往需要和英美法律师进行合作。那么在合作中，中国律师可不可以要求英美法律师也为了当事人的最大利益，而对应披露的文件进行筛选呢？进行披露文件筛选符不符合“文件披露”的要求呢？
答案当然是否定的。
英美法律师的律师职业道德规范有非常明确的要求，即律师不得协助当事人对需要披露的文件进行筛选，筛选文件是违反“文件披露”的证据规则要求的。
还是以英国为例。英国CPR第1.1条规定，法院审理案件必须始终遵循“最高目标”（overriding objective），该最高目标要求法官主动及有效地管理诉讼程序，从而使得当事人能花费适当的费用，获得公正的审判结果。为了实现这个“最高目标”, 所有的诉讼参与方，包括各方律师，都必须配合法官，否则最高目标就不能实现。
根据上述规定，英国律师，无论是开庭大律师（barrister）还是事务律师（solicitor），在作为客户的律师之前，首先是法官的助理。律师的首要责任是协助法院实现司法公正。当维护客户的利益和实现司法公正发生冲突时，律师要首先协助法院实现司法公正。
为配合法庭实现“最高目标”，开庭大律师和事务律师的职业道德规范均有明文要求，律师在任何情况下均不得误导法院（not misleading the court）。如果律师帮助当事人选择需要披露的文件，披露一些而不披露另一些，那么法院获得的事实就是片面的，选择文件的这种行为就会产生误导法院的结果。所以，在英国法下，筛选披露文件的作法，属于“误导法院”的行为，因此这种行为在英国法下是严格被禁止的。
据此，在“文件披露”规则下，律师必须向法庭如实披露自己所知的所有信息和文件，除非所披露的文件属于上文提及的例外项而无需披露（注：在英国法下，确定文件披露的例外项涉及非常复杂的法律判断，何种文件属于或不属于例外项均涉及复杂法律分析，并非非此即彼、黑白分明，故在此不详述）。
值得注意的一点是，文件的“保密性”本身并不会直接导致当事方无需披露文件。只有在文件的保密性会影响公共利益或者动摇社会基本规则的情况下，法院才会允许当事方不披露这类文件。同时，法院还可采取其他一系列措施保障在不影响文件保密性的情况下进行有限披露。
值得注意的另外一点是，在英国法下，律师不误导法院的义务，不仅仅只针对“法院”本身，还会延及到仲裁庭或者其他司法机构。因为英国法下“法院”（court）一词的概念是广义的，包括一切行使司法权的机构，故而严格意义上也包括国内仲裁庭和国际仲裁庭。如果英国律师不遵守不误导“法院”的义务，轻则被训诫，重则会被剥夺律师资格，后果是相当严重的。
故此，当我们了解到英美法律师在自己法域职业道德规范下所面临的严格义务，作为中国律师，在国际仲裁中如果和英美法律师配合进行“文件披露”，我们不要为难他们。我们要尊重他们在自己法域内需要遵守的规则，我们自己也要遵守这个规则。因为规则就是规则，要玩这个游戏，就要遵守配套的规则。除非我们把这个规则给改掉 — 比如，2018年12月14日生效的《布拉格规则》，下文详述。
三、目前国际仲裁中的主要文件披露形式和方法
国际仲裁中，并不存在文件披露的统一规则。一般来说，文件披露的方法在各大机构的仲裁规则或者联合国贸法会的UNCITRAL ARBITRATION RULES中都有比较宽泛的规定。例如，香港国际仲裁中心2018年11月1日生效的机构仲裁规则第22条规定，仲裁庭有权在仲裁的任何阶段决定文件披露的任何事宜。其他机构规则的规定也大体类似。然而，事实上，在国际仲裁程序中，大部分当事人和仲裁庭会普遍使用一个文件披露规则，即国际律师协会制定的《国际仲裁取证规则》，也就是我们常说的IBA Rules。
为什么会有这个IBA Rules呢？其实原因很简单。因为无论是大陆法系还是英美法系国家的当事人都需要参加国际仲裁程序，然而两大法系的证据规则存在很大的差异。因此，为了协调两大法系的证据规则，实现仲裁实务的统一操作，平衡效率和公平的关系，国际律师协会制定了IBA Rules，来协助国际仲裁当事人和仲裁庭安排取证事宜。
IBA Rules对于文件披露有比较详细的规定，在此仅简单介绍一二。
例如，IBA Rules规定，当事人应当在仲裁庭规定的期限内，主动向仲裁庭和另一方当事人提交该方持有并且作为证据的所有文件材料。但IBA Rules并不要求该方主动提交对其不利的文件。IBA Rules同时规定，一方当事人可以要求另一方当事人披露某些文件，但请求方请求披露的文件应当满足一些要求：
1） 首先，请求披露的文件必须是能够确定的（某一个文件或者某一类文件）；
2） 其次，请求披露的文件必须与案件具有关联性以及对案件结果具有重要影响；
3） 复次，请求方需要声明，说明其不占有、保管或控制该文件，且其认为该文件处于另一方当事人占有、保管或控制的理由。
所以，IBA Rules其实是把英美法国家的“标准文件披露”的规则进行了简化处理。
四、未来“文件披露”可能的发展趋势
IBA Rules在国际仲裁中的广泛应用，可以被视为是当今国际仲裁文件披露的一种“现状”。当然，IBA Rules不是非适用不可的，因为国际仲裁的仲裁庭通常都有权力决定在任何阶段要求某一方披露某个类型的文件材料。所以仲裁庭拥有广泛的权力决定如何进行文件披露。IBA Rules只是给仲裁庭和当事人提供了一套有效的参照方法。
然而，虽然IBA Rules在被制定之时，已经对大陆法系和英美法系的证据规则进行了一定程度的融合，但大部分使用者还是认为，IBA Rules仍然是一套更加接近于英美法传统的证据规则，同时，它也常常被诟病缺乏效率和增加当事人费用，使得国际仲裁原本应具备的“高效”和“经济”的特质被稀释。
比如，虽然IBA Rules将一方当事人请求另一方当事人披露的文件限定为特定文件或具体明确的种类文件，但在实践中，很多当事人经常把文件类别描述得比较宽泛，使得大量文件可以被归为这个类别。其结果就是当事人可能需要披露大量文件，但是这些文件对案件最终结果的影响是不是那么大，其实很难说。
所以，IBA Rules下的文件披露程序确实经常导致当事方耗费大量时间和巨大金钱，与国际仲裁所追求的经济和效率原则相悖。
一般来说，穷则思变。IBA Rules导致的成本考虑，可能是催生《国际仲裁高效程序规则—布拉格规则》（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration (Prague Rules)）的主要原因之一。该规则日前已于2018年12月14日在捷克斯洛伐克的首都布拉格正式公布并生效。
什么是《布拉格规则》呢？《布拉格规则》是RAA（俄罗斯仲裁协会）提议制定，后续由各国专家参与组成工作组所起草的一份更为接近大陆法系传统的证据规则。在《布拉格规则》之下，仲裁庭有权更为主动地进行案件管理，在确定焦点问题和举证方面发挥更为主动的作用。业界评论普遍认为《布拉格规则》在文件披露方式上的变革是与IBA Rules最实质性的差异之一。
为了防止大量的文件披露，《布拉格规则》的起草者特地对文件披露进行了更多的限制。
比如《布拉格规则》第4.2条规定：“仲裁庭应当避免出现大量的文件披露，包括任何形式的电子取证。”第4.3条和4.4条进一步规定，如果当事人认为有必要要求另外一方提供某些文件（certain documents），必须在案件管理会议（case management conference）上提出。当事人在案件管理会议后提出的任何文件披露请求将不被获准，除非根据客观情况当事人无法在案件管理会议时提出该请求。
《布拉格规则》第4.5条进一步规定，当事人只能请求仲裁庭责令另一方当事人披露某一特定文件（a specific document），且该等特定文件必须是由对方掌控、与案件有关且对案件结果至关重要。
所以，按字面理解，在IBA Rules下被普遍使用的“与某个争议相关的所有文件、会议纪要、说明文件和备忘录等”之类的某一类文件披露请求是《布拉格规则》所不允许的。《布拉格规则》似乎希望通过限制性规则避免大量不必要的文件披露，使得仲裁程序更为经济和有效。
《布拉格规则》出台以后，很多人提出了质疑，当然大部分质疑来自于英美法系的律师。作为一名大陆法系的律师，我个人认为《布拉格规则》是一个很好的尝试，也是一个非常有意义的尝试。为什么呢？有三点事实值得考虑：
第一，世界上大陆法系国家的数量远远多于英美法系国家的数量。
第二，据不完全统计，国际仲裁的参与方，大陆法系的当事人数量远远超越英美法系的当事人数量。
第三，目前很多国际仲裁的参与方对现状不满。
上述考虑非常值得理解。对于大陆法系的当事人来说，比如一家中国的公司，如果和一家德国公司之间产生争议，需要进行国际仲裁，双方都是大陆法系的，却不得不采用双方都不熟悉的IBA Rules，按照英美法系的文件披露要求来举证，这本身确属莫名其妙。
此外，有些反对《布拉格规则》的人曾经提及，只有按照英美法的文件披露规则进行审理，才能确保结果的公正性。这种说法的可靠性，我本人也持相当的保留态度。就比如，站在中国的角度，我们并没有英美法下的“文件披露”规则，我们由仲裁庭主导争议焦点问题的确定和举证的程序，我们的仲裁案子每年有20万余件，但绝大部分都能以相当有效而经济的方式获得解决。我们确实没有文件披露程序，但是能说中国的仲裁案件缺乏公正性吗？我认为并不能得出这样的结论。
从我个人的角度理解，无论是大陆法系也好，英美法系也罢，诉讼程序植根于历史发展和社会习俗。读英国的法制史和证据规则的起源就能理解为什么会产生文件披露的程序。但是，这恰好说明并不是只有采用“文件披露规则”才能确保诉讼结果公正正确，因为每个国家有每个国家自己的历史和社会风俗。每个国家的证据规则也都是在漫漫历史长河中，根据社会需求而产生和不断被修正的。
虽然中国并没有文件披露程序，但是中国法下也有能实现“文件披露”效果的类似规定，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条规定，如果负有举证责任的当事人能够证明相关书证处于对方当事人的控制之下，且对方无合理理由拒不提交，则举证方可以向法庭提出申请，要求对方当事人提交，如对方当事人不提交，则法庭有权作出对对方当事人不利的事实推定。该112条规定其实和英美法“文件披露”规定殊途同归。
此外，从英美法“标准文件披露”本身的内容来看，并没有哪一个方面实质性超越大陆法的举证规则：
1） 披露自己所依赖的文件，这是任何一个想要胜诉的当事人都会主动采取的行为；
2） 披露对对方不利的文件，也是任何一个想要胜诉的当事人都会主动采取的行为；
3） 披露对披露方不利的文件，这是任何一个想要胜诉的对方当事人都会主动采取的行为；
4） 披露对对方当事人有利的文件，这是任何一个想要胜诉的对方当事人都会主动采取的行为。
至于对方当事人所不知道的，由一方当事人控制的对己方不利、且对对方有利的“重要文件”毕竟是极少数。这是因为在商业交易中，交易是双方行为，任何影响双方当事人重大权利义务的文件必然经过双方讨论。一方想要藏匿重要文件，谈何容易。如果竟然有对方当事人不知道的文件，则该文件大有可能并不重要。
综上而言，英美法系和大陆法系对于文件披露规则的操作方法虽迥异，但其本质并无实质性区别，因为当事人的社会行为是类似的，而法的精神是一致的，司法需要实现的公平正义的理念也是一致的。
至于中国大陆当事人对于国内“文件披露”体系的诟病，其实质主要是法院是否有效处理当事人的请求，以及法院权威是否足以震慑当事人有效履行披露义务。此方面，中国司法体系确实存在一定不足，也确有必要进一步学习西方和进一步提高。但是，这并不意味着大陆法体系的“文件披露规则”在司法制度上存在缺陷。
考虑到上述，以及近年来大家对于目前国际仲裁中成本和效率的批评，未来大家必然会希望采取更加经济高效的方式处理争议。同时由于全球一体化进程越来越深化，英美法和大陆法之间的司法操作方式也会产生更多的融合。IBA Rules已经是一个尝试，《布拉格规则》是另外一个尝试。无论《布拉格规则》的前景如何，至少给各方当事人提供了一个IBA Rules之外的有益选择。至于《布拉格规则》是不是能够推广使用，改变下一个十年的国际仲裁举证方法，我觉得让用户以脚投票即可。
撰稿：汇仲律师事务所合伙人 赵芳
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