IBA规则和布拉格规则的主要差异
王生长 费宁
引言
本文所讨论的IBA规则和布拉格规则是指如下两套规则：
-- IBA规则：国际律师协会于2010年5月29日通过的《国际律师协会国际仲裁取证规则》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration , 简称IBA Rules））。
-- 布拉格规则：由来自30个国家（主要是大陆法系国家）的代表组成的工作组起草并于2018年12月14日在捷克共和国首都布拉格通过的《国际仲裁程序有效行为规则》（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration (Prague Rules），简称布拉格规则）。
IBA规则和布拉格规则都属于国际仲裁中的“软法”，由民间专业团体起草制定，旨在提供特定领域仲裁行为规范和实用指南，供国际仲裁的当事人和仲裁庭选择和适用。IBA规则和布拉格规则的主要功能是为国际仲裁的取证提供指引，但两者在很多方面存在区别。由于大多数仲裁规则在取证问题上的规定过于简单，如果当事人约定或者仲裁庭决定适用IBA规则或布拉格规则，该规则可以用于弥补仲裁规则关于取证规定之不足，助力仲裁程序的推进。
IBA规则发布后取得了成功。国际仲裁，包括商事仲裁和投资条约仲裁等，越来越多地使用IBA规则。IBA规则对大陆法系和英美法系的证据规则进行了一定程度的融合，但IBA规则仍然是一套更加接近于英美法传统的证据规则。IBA规则的特色是，以普通法法系的传统为基础，以辩论式（adversarial）审理为特色，强调发挥当事人双方在取证和举证中的主动性，仲裁庭有一定的裁量权，但在当事人驱动的程序中处于较为被动的地位。随着时间的推移，有不少仲裁用户抱怨使用IBA规则缺乏效率并增加了当事人的费用。
布拉格规则的起草小组注意到了IBA规则带来的不足。工作组认为，“现在，选择仲裁的当事人普遍都对仲裁程序中的耗时和耗费很不满意。”“造成不满的原因在很大程度上要归咎于取证程序，特别是文件披露、使用多个事实和专家证人以及冗长庭审中的交叉询问。” （引文出自布拉格规则2018年4月11日草案序言）。在国际仲裁程序花费的时间和费用已经成为众矢之的情况下，提高仲裁程序效率的途径是改进国际仲裁的取证规则，并且“鼓励仲裁庭在管控仲裁程序方面采取更加积极主动的行动提高仲裁效率”（引文出自布拉格规则2018年12月14日通过稿序言）。与此精神相契合，布拉格规则的特色是，以大陆法法系的传统为基础，以纠问式（inquisitorial）审理为特色，强调仲裁庭在管理程序、调查取证和限制当事人过分举证活动中发挥更为积极的作用。
布拉格规则的起草者们对布拉格规则的出台表示了谨慎的乐观。他们认为，布拉格规则的出台既不是为了取代IBA规则，也不是要证明布拉格规则比IBA规则更好，而且希望藉此提醒国际仲裁的当事人，尤其是来自大陆法系国家的当事人，在取证和高效管理仲裁程序方面，还有更多的选项可以考虑和参照。
那么，与IBA规则相比，布拉格规则有哪些值得注意的变革呢？下文给予简要提示。
一、布拉格规则对文件披露、证人数量和开庭询问的变革
适用IBA规则解决金额巨大、案情复杂的国际仲裁案件具有相当大的优势。但是，对于金额居中或金额较小的案件而言，适用IBA规则在时间和费用方面可能会让当事人感到有难以承受之痛。这是因为，适用IBA规则容易出现三个方面的问题：（一）文件披露的范围过于宽泛；（二）允许有太多的事实证人和专家证人；（三）允许交叉询问使得开庭变得冗长。
（一）IBA规则和布拉格规则下的文件披露
从大陆法的角度来看，文件披露是一个比较陌生的现象，大陆法背景下的国际仲裁可以不进行文件披露，但从普通法的角度来看并非如此，IBA规则甚至认为文件披露为理所当然。
布拉格规则没有排斥文件披露。在国际仲裁中，文件披露可被认为是取证的适当手段。但在文件披露的范围上，布拉格规则和IBA规则存在明显的差异。
根据IBA规则的第3（3）条，一方可请求提供特定文件（each requested document）或“明确要求的类别文件”（specific requested category of document）。在实践中，这一条款经常被滥用。当事人通常不仅请求提供特定文件，而是互相请求提供一定类别的文件。这些类别被宽泛地描述，使得大量的文件被归为某一类别。除此之外，根据IBA规则对电子取证（e-discovery）的请求已经变得相当普遍，一方可请求另一方提供与特定搜索条件相匹配的所有电子邮件或其他电子存储的文档。仲裁庭忌惮于正当程序和裁决可执行性的考虑，时常无法拒绝当事人提出的披露文件的请求。因此，在IBA规则下，文件披露往往是一个非常昂贵和耗时的程序。
根据布拉格规则，文件披露将受到更多限制，相应地，仲裁庭拥有更加明确的权力来限制文件披露。布拉格规则旨在防止大量的文件披露，并在第4.2条确立了一般规则，即“鼓励仲裁庭和当事人避免任何形式的文件披露，包括电子取证。”此外，根据第4.3条，当事人不能请求披露“一类类别的文件”，而只能请求披露特定文件。因此，根据布拉格规则，如果当事人在文件披露请求中提出对方当事人披露“关于某某问题的所有文件、会议纪要、说明文件和备忘录等”，其文件披露请求将难以获得仲裁庭的允许。第4.5条规定当事人仅可请求仲裁庭命令另一方披露特定文件，该文件必须：（1）与案件的结果有关联或对案件结果是重要的；（2）不为公众所知的；以及（3）由另一方持有或控制。
布拉格规则第4.4条进一步规定，如果当事人认为有必要要求另外一方提供某些文件（certain documents），必须在案件管理会议（case management conference）上提出，并说明其要求对方提供证据的理由。当事人在案件管理会议后提出的任何文件披露请求将不被获准，只有在特别例外的情况下，一方当事人才可向仲裁庭提出要求对方当事人披露文件的请求，而该请求只有在仲裁庭认为请求方确实无法在案件管理会议上提出此请求的情况下才会获得批准。
严格限制当事人请求披露文件的范围和时间点，是布拉格规则与IBA规则之间最主要的差异之一。
（二）IBA规则和布拉格规则下的证人数量
根据IBA规则，“每一方应将其请求出庭的证人告知仲裁庭和另一方当事人”（第8（1）条），即最终由当事人决定在开庭时将有多少证人出庭。这些证人可包括事实证人、法律专家证人、定损证人等。经常有许多证人并未对相关的事实进行作证，或者重复作证，或者并不能协助仲裁庭解决争议中的问题。
与之对照，布拉格规则将证人数量的决定权授予了仲裁庭。布拉格规则的第5.2条规定，完全由仲裁庭决定哪些证人需要出庭接受询问。第5.5条规定仲裁庭可要求一方当事人提供某一证人的证言而不参加开庭。第5.3-5.9条则允许仲裁庭拒绝某些提交了证言的证人出庭，如果该证人证言与其他证人重复、与案情不相关或者给程序造成不合理的负担，但对不出庭证人的证言，仲裁庭也可予以适当考虑。即便当事人坚持提交了书面证言的证人出庭接受询问，仲裁庭如有正当理由也可拒绝该出庭请求。把决定是否允许证人出庭的权力授予仲裁庭，可以达到限制出庭证人数量、有效缩短开庭时间和节省费用的目的。
（三）根据IBA规则和布拉格规则对证人的盘问
不仅证人的数量是一个值得重视的问题，盘问证人的方法也同样重要。IBA规则的第8.3条规定了口头证言的一般程序，也规定了交叉盘问。仲裁的进行由仲裁庭自由裁量（IBA规则第8.3条（f）项）。理论上，仲裁庭虽可按照IBA规则采用纠问式方法，但在实践中，绝大多数是采用辩论式。IBA规则下的交叉盘问占用了仲裁开庭的多数时间。
布拉格规则没有明确排除交叉盘问。但是，布拉格规则第5.9条强调了仲裁庭对于庭审的掌控，规定“对事实证人的盘问应在仲裁庭的指示和控制下进行”。根据第5.9条，如果仲裁庭认为询问的问题与案件无关、多余、不影响案件结果或基于其它原因，仲裁庭可驳回此类问题。在听取当事人意见后，仲裁庭也可以实施其它其认为合适的限制措施，包括设定询问顺序、时间限制、允许提问的问题类型或召开证人会议等。
二、IBA规则和布拉格规则在专家问题上的差别
IBA规则中受到大陆法系批评的另一个关键之处是当事人指定专家。批评者认为，由当事人指定的专家就像“受雇人员”。因专家是由当事人雇用并支付费用，因此专家的意见总是支持雇用他们的一方。仲裁庭经常遇到的尴尬局面是：仲裁庭得到了两份均声称中立和客观、但却相互矛盾的专家报告。在辩论式庭审模式中，仲裁庭可能倾向于支持更能承受得住交叉询问的专家，真正正确但不善于应对交叉询问的专家其意见反而有可能得不到采纳。
双方当事人分别指定专家提出专家报告，无疑会增加仲裁程序的时间和费用。如果当事人指定的专家就当事人之间无争议的或者与裁判无关宏旨的问题提出意见，造成时间和资源的浪费自不待言。此外，当事人指定的专家也可能使用完全不同的方法和事实，讨论完全不同的问题，各说各话。
为了解决这一问题，布拉格规则第6条虽不排除一方当事人提交由其指定的专家作出的专家报告，但该条更倾向于由仲裁庭指定的专家对需要专业知识的争议问题提交报告。布拉格规则第6.7条还鼓励当事人指定的专家和仲裁庭指定的专家举行会议签署联合报告，向仲裁庭说明：
（1）专家意见一致的问题清单；
（2）专家意见不同的问题清单；
（3）如有可能，专家意见不同的原因。
如果专家能够就需要专家发表意见的问题进行清理，列出清单，将有助于缩小争议问题的范围，减少当事人和仲裁庭的工作量，加快仲裁程序。对于专家们能够达成一致意见的问题，当事人甚至无需进一步辩论或在庭审中讨论。专家联席会议和专家联合报告是高效组织仲裁程序的好工具。
三、布拉格规则以专条明确规定仲裁庭要发挥积极主动的作用
布拉格规则从起草到最终定稿经历了一个变化的过程。在布拉格规则的2018年4月11日草案中，布拉格规则的标题为《国际仲裁取证行为规则》，2018年12月14日最终稿将标题修订为《国际仲裁程序有效行为规则》。这表明，布拉格规则不仅要依靠大陆法系的方法解决国际仲裁的取证问题，同时它也注重于如何帮助当事人和仲裁庭提高国际仲裁程序的效率。
布拉格规则第2条明确规定，仲裁庭在召开案件管理会议（case management conference）、指示当事人明确请求和证据、与当事人分享仲裁庭对有关请求、证据和举证责任的初步看法（preliminary views）等方面，应发挥积极主动的作用（proactive role）。仲裁庭在仲裁过程中与当事人分享初步看法，与大陆法国家法官行使释明权有相似之处，它有助于聚焦争议问题，减少无效争辩，甚至于促进和解。这一做法，在普通法背景下的IBA规则中是完全没有的。为防止仲裁庭发表初步看法带来的负面效应，布拉格规则第2.4条规定仲裁庭表达初步观点本身不应被视为仲裁庭缺乏独立性和公正性，也不构成仲裁员失职的理由。
布拉格规则第7条“仲裁员知法”（Jura Novit Curia）的规定体现了鲜明的大陆法特色。第7.2条规定“如有必要，仲裁庭可以适用当事人未曾主张的法律，包括但不限于公共政策。” Jura Novit Curia是拉丁语的法律词汇，本意为“法官知法”，即对法律问题有争议的当事人无需主张和证明相应的法律，法官可依其法律知识并依职权进行裁判。法官裁判时虽不受限于当事人提出的法律辩论意见，但裁判主文仍需在当事人的请求项内作成。“法官知法”原则适用于大陆法系国家纠问式的诉讼，在以辩论式诉讼为主的普通法国家几无用武之地。Jura Novit Curia适用于国际仲裁，意在将大陆法传统引入仲裁程序。当事人通过选择适用布拉格规则，合意授予仲裁庭在法律适用方面享有更大权力，可在一定程度上减少对法律问题进行调查取证和开庭辩论的工作量。但是，由于来自普通法系和大陆法系的当事人对“仲裁员知法”原则的理解可能见仁见智，仲裁庭适用布拉格规则第7条时必须十分慎重。
布拉格规则第9条引进了仲裁与调解相结合的做法，规定经双方当事人书面同意，仲裁庭的任何成员均可以作为调解员协助双方达成和解。这一规定，表明了布拉格规则对同一人在同一纠纷中既担任仲裁员又担任调解员的做法是认同的。这是IBA规则所没有也不可能有的。事实上，普通法传统对于同一人在同一纠纷中既担任仲裁员又担任调解员的做法基本持抵触态度，它认为如此会造成“角色的混淆”，有损正当程序原则。然而，在允许仲裁与调解相结合的道路上，布拉格规则也不过是蹒跚起步，未能走得太远，因为第9.3条规定：如果在约定时间内，经调解未能达成和解协议，则作为调解员的仲裁庭的成员：（1）在调解结束时，经所有当事人同意，可继续在仲裁程序中担任仲裁员； 或 （2） 如果未能获得当事人的同意，则该仲裁员应根据所适用的仲裁规则终止其仲裁员职责。布拉格规则的这一限制性规定，有可能使得仲裁员在同意调解案件前变得迟疑不前，因为其无法预知调解不成后当事人是否对其继续但任仲裁员提出异议；此外，在调解不成后，非诚信合作的当事人也可以利用此限制性规定要求重新组成仲裁庭，从而进一步拖延仲裁程序。因此，比起中国各地仲裁委员会仲裁规则有关仲裁与调解相结合的规定来，布拉格规则还有改进完善的余地。
结语
布拉格规则的出现是仲裁界对当事人日益增长的要求控制仲裁时间和节省仲裁费用的一个积极回应。尽管IBA规则在过去若干年内已经取得了较大的成功，但其固有的缺陷也迫使人们寻找变通之道。布拉格规则的发布适逢其时，它将有可能和IBA规则一道，共同成为人们研究和适用的对象。
布拉格规则出台以后，很多人提出了各种各样的质疑，其中尤以来自于英美法系的律师居多。这些都是可以理解的，毕竟不同背景的法律文化的融合需要长期的过程。大陆法系的律师对布拉格规则多持欢迎态度，认为《布拉格规则》是一个有意义的尝试。据统计，世界上大陆法系国家的数量远远多于英美法系国家的数量；国际仲裁的参与方，大陆法系的当事人数量远远超过英美法系的当事人数量。对于双方都是大陆法系的当事人来说，按照IBA规则和英美法系的文件披露要求来举证，的确有不适应之处，况且目前国际仲裁的诉讼化倾向抬头，耗费的时间和费用越来越大。对现行取证规则进行适当变革，或者至少给当事人提供更多的选择空间，是迫切的和必要的。
布拉格规则最终能否获得与IBA规则同样的成功，还是要取决于仲裁各方当事人在实际使用该规则后的感受。从当前仍以普通法系为主导的国际仲裁现状来看，广泛地推广和使用布拉格规则尚需要相当长的一段时间。我们希望布拉格规则在今后的国际仲裁实践中逐步得到更多当事人的认可和使用。如果该规则在适用过程中被发现有问题，仲裁庭可以通过行使裁量权予以纠正，当事人也可以根据具体情况予以变更。当事人和仲裁庭甚至可以考虑将IBA规则和布拉格规则视为两个工具箱，根据个案的需要择取工具箱中有用的部分进行排列组合，形成新的实用工具。无论如何，国际仲裁要沿着方便、高效和节省费用的大方向向前发展。
（王生长 汇仲律师事务所高级顾问
费 宁 汇仲律师事务所合伙人）
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