和解协议跨境执行的新纪元
---《新加坡调解公约》简析
调解是指争议当事人通过中立第三方的协助，以适当的方式促成当事人达成和解解决争议的方法。调解在商事争议解决中具有显著益处，对此业界早有共识。代表性的意见例如联合国国际贸易法委员会（“贸法会”）认为，调解始终贯彻自愿性并具有灵活性，当事各方可自行设置程序，可讨论法律问题或非法律问题，可讨论当前面临的争议或者关涉当事方长远利益的其他问题，并找到方便的争议解决方案。[1] 由于调解程序是根据当事各方的需要和关切量身定制的，联合国大会认为和解的“优点显著，例如，减少争议导 致终止商业关系的情况，便利商事当事人管理国际交易，并节省国家司法行政费用”，[2] 比法院判决或仲裁裁决更省时、更节省资源，从而在客观上使得调解能够成为一种可替代诉讼或仲裁的争议解决方法。
然而在《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》横空出世之前，各国对于和解协议的跨境执行缺乏有效的协作机制。在贸法会第47届会议之前，美国代表团于2014年5月30日向贸法会了一项关于国际商事调解所产生和解协议的执行的提案（A/CN.9/822）。该提案指出，更多地使用调解的一个障碍是，调解达成的和解协议比仲裁裁决执行起来难度更大。一般而言，调解达成的和解协议作为当事各方之间的合同已经可以执行，但依据合同法跨境执行可能繁琐且费时。此类合同不容易执行可能影响商业当事方进行调解的积极性。此外，某些法域采取法律拟制的办法将和解协议视作仲裁裁决的做法未必得到其他法域的赞同。仿效《承认及执行外国仲裁裁决公约》（1958 年《纽约公约》）制定一部调解公约将可直接处理和解协议的可执行性，而非依据将其视作仲裁裁决的法律拟制。这样做还使得不再需要仅仅为将和解协议转化为仲裁裁决的目的而启动费时耗财的仲裁程序。因此，该提案提议贸法会工作组拟订一部通过调解达成国际商事和解协议的可执行性多边公约，目的是以1958 年《纽约公约》促进仲裁发展的同样方式鼓励调解。[3]
贸法会第四十七届会议（2014年7月7-18日，纽约）商定，贸法会第二工作组（仲裁和调解）应当审议国际商事调解程序所产生和解协议的执行问题。工作组的第62-68届会议（2015-2018）均将拟订关于调解所产生国际商事和解协议的执行的文书作为工作重点并于2018年提出了最终草案。《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》由联合国大会于2018年12月20日通过，又称《新加坡调解公约》，适用于调解产生的国际和解协议，确立了关于援用和解协议的权利以及缔约国执行和解协议的统一法律框架。该公约2019年8月7日在新加坡开放签署，此后在纽约联合国总部开放签署。67个国家的代表出席了在新加坡举行的《新加坡调解公约》签字仪式，其中46个国家作为首批签约国签订《新加坡调解公约》。我国外交部长授权的全权代表出席了签字仪式并代表中国签署该公约。
《新加坡调解公约》的制定和开放签署是调解发展史上的一件具有里程碑意义的大事。在此之前，联合国贸法会制定了两项旨在统一国际商事调解的文书，即《调解规则》（1980年）和《国际商事调解示范法》（2002 年），这两项文书构成了国际调解框架的基础。在拟订《调解示范法》时虽曾审议过和解协议的执行问题，其第 14 条甚至规定“和解协议具有约束力和可执行性”，但该规定仅泛泛而论，且仰仗于示范法采纳国进一步制定国内立法以提供支撑。一项提供跨境执行机制的公约将鼓励当事人考虑对调解投入更多的精力和资源，因为公约将为缔约方设定执行调解产生的和解协议的国际义务，为调解结果提供更高程度的确定性，使争议当事人能够依赖并方便地申请强制执行因调解所产生的和解协议。这样一项公约还将为在不同法域的执行便利提供明确和统一的框架。
下文将简要介绍《新加坡调解公约》的主要内容，并对将来适用该公约需要注意的几个问题进行初步探讨。
《新加坡调解公约》（下称《公约》）全文包括序言和十六条正文（《公约》官方中文本可点击文末“阅读原文”）。
《公约》序言强调了调解作为一种商事争议解决办法对于国际贸易的价值，指出制定本公约的目的在于确立一种可为法律、社会和经济制度不同的国家接受的框架，促进通过调解达成和解协议的跨境执行，以便利国际贸易、发展和谐的国际经济关系。
《公约》第1条规定，《公约》适用于调解所产生的、当事人为解决商事争议而以书面形式订立的国际和解协议。当事人没有利用调解而直接达成的和解协议，不在《公约》的适用范围之内。和解协议是否具有国际性，须按照公约规定的客观标准进行评判。第1条还列出了不在《公约》范围之内的除外情况，即消费者为个人、家庭或家庭目的订立的和解协议，或与家庭、继承法或就业法有关的和解协议。可作为判决或仲裁裁决执行的和解协议，即记录了和解协议内容的判决书或仲裁裁决书，也被排除在《公约》范围之外，以避免与联合国制定的《纽约公约》和海牙国际私法会议拟订的《承认与执行外国民商事判决公约》相重叠。
第2条对“营业地”、“书面形式”和“调解”分别给出了定义。
第3条涉及《公约》缔约方在执行和解协议方面的关键义务以及争议当事人援用《公约》所涵盖的和解协议的权利。《公约》每一缔约方的执行机关应按照本国程序规则并根据《公约》规定的条件执行和解协议。
第4条规定了援用和解协议申请执行的手续，即申请执行人应向执行地的主管机关（执行机关）提供由争议方签署的和解协议以及和解协议产生于调解的证据。主管机关可要求提供任何必要文件，以核实《公约》的要求已得到遵守。
第5条是关键条款，界定了执行机关可根据被申请执行人的请求拒绝准予执行救济的理由。这些理由可分为三大类，即与争议当事人行为能力、和解协议效力与履行以及调解程序有关的理由。第5条还包括另外两个理由，即和解协议违反公共政策以及争议事项无法通过调解解决，执行机关可根据这两个理由主动拒绝准予救济。
第6条规定了并行申请或请求。受该请求影响的，执行机关可在其认为适当的情况下暂停作出执行和解协议的决定，并可应一方当事人的请求下令另一方当事人适当提供担保。
第7条仿照《纽约公约》第七条，规定了“更优权利“条款”，即本《公约》不应剥夺任何利害关系人可依执行地的法律或者条约所许可的方式，在其许可限度内，援用该和解协议的任何权利。
第8条包括了保留条款。第一项保留允许《公约》当事方在声明规定的限度内，将其为一方当事人的和解协议或任何政府机构或代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议排除在《公约》适用范围之外。第二项保留允许《公约》当事方声明仅在争议各方同意适用《公约》的情况下适用《公约》。
第9条的规定，《公约》以及对其作出的任何保留在未来适用于《公约》对有关当事方生效后订立的和解协议。
第10条至第15条分别规定了《公约》保存人，《公约》的签署、批准、接受、核准、加入，区域经济一体化组织的参与，非统一法律制度，《公约》的生效和修正。
总体上，《公约》与贸法会2018年修订的《国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》是一致的。这一做法意在为各国提供灵活性，既能作为单独法规通过《公约》或《示范法》，也能作为调解方面综合法律框架的补充文书同时通过《公约》和《示范法》。
由于《公约》条文短小精炼，意在为执行和解协议提供简单机制，又兼在《公约》制定过程中顾及各国法律、社会和经济制度的不同背景而需有所妥协与调和，《公约》存在某些看似不明或难以理解之处是不足为怪的。为了探究《公约》条文的原意，必要时应参考贸法会第二小组在公约制定过程中的准备工作文件（Travaux préparatoires）和各项背景材料。
《公约》第2条第3款在定义“调解”（“Mediation”）时指出，“调解”不论使用何种称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人（“调解员”）协助，在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。从《公约》对“调解”的定义来看，在《公约》项下，调解被理解为一种解决当事人“争议”的过程。换言之，若没有现存的争议，调解也无从谈起。
对《公约》的这一理解与我国最高人民法院于2018年发布的一项司法解释所提出的指导原则非常契合。2018年6月5日，最高人民法院发布《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》(法释〔2018〕10号)中指出：“根据仲裁法第二条的规定，仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。因此，网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。”该司法解释并指出“仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解，径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或者调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书的”，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形。对于争议尚未发生就达成的和解协议，无论其后转化成何种形式（仲裁裁决书或仲裁调解书），我国法院总体上是不支持的态度。
同理可知，当事人在争议尚未发生情况下请求中立第三方协助的调解，通常是别有目的的调解，通过该调解达成的和解协议，很可能无法产生《公约》所认可的约束力和跨境执行力。
《公约》第4条第1款规定，当事人根据本公约申请执行和解协议，应向执行地的主管机关出具由各方当事人签署的和解协议，并提交显示和解协议产生于调解的证据，例如：(1) 调解员在和解协议上的签名；(2)调解员签署的表明进行了调解的文件；(3) 调解过程管理机构的证明；或者(4) 在没有第(1)目、第(2)目或者第(3)目的情况下，可为主管机关接受的其他任何证据。
值得注意的是，《公约》第4条第1款所列举的显示和解协议产生于调解的证据清单，是示例性、不分层次的清单，而不是穷尽性的封闭清单，因为其使用的措辞“例如”表明了清单的开放性，“可为主管机关接受的其他任何证据”的兜底规定赋予了执行地主管机关以灵活处置的裁量权。
《公约》没有就调解员和调解管理机构在多大程度上参与调解作出进一步要求。有时候，调解员可能只参加了对部分争议的调解，然而当事人最终达成和解的范围却超出了调解员实际调解的范围，或者，调解员虽然参加了调解，但却不是陪同当事人完成调解直至达成和解协议的全过程。在此情况下，调解员签署的表明进行了部分调解或者部分阶段调解的文件，是否满足了《公约》第4条第1款的要求？《公约》本身对此没有明确规定，制定《公约》的准备工作文件对此也鲜有讨论。鉴于《公约》第5条不予执行和解协议的情形中并无类似《纽约公约》第五条第一款（丙）项关于不予执行裁决超裁部分的规定，似可认为本《公约》对调解员参加调解的程度并未苛求，执行机关有斟酌决定的较大余地，盖因调解员的职责为设法协助当事人友好解决其争议，而非像仲裁那样须循正当程序就所有的请求给出强制性的结论。
类似于《纽约公约》第五条第一款的措辞，本《公约》第5条规定的被申请执行人有权提出并须举证证明的拒绝执行和解协议的理由也是穷尽性的，因为第5条第1款开头语中的“唯需”（only if）一语表明了这一点。即使被申请执行人完成了举证义务，执行机关也不是必须不予执行，因为《公约》使用了“可以拒绝”（may refuse）而不是“应当拒绝”（shall refuse）一语来表明了《公约》倾向于执行的态度。
《公约》第5条第1款（b）项规定了可以拒绝执行和解协议的情形之一是“根据当事人有效约定的和解协议管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关认为应予适用的法律，无效、失效或者无法履行”。对于该情形，有两点值得注意：
其一，根据当事人意思自治原则，和解协议的当事人有权约定约定对和解协议适用的法律（该法律不一定与调解适用的程序法为相同国家的法律），但《公约》在当事人“约定”一词前面加上“有效”一词，别具深意。按照起草《公约》的工作组的解释，添加这个词将着重说明一点，即主管当局可以根据适用的强制法律和公共政策对当事人在和解协议中作出的法律选择的有效性作出评价。[4]
其二，如果当事人没有约定和解协议的适用法律，执行机关以其认为应予适用的法律来判断和解协议是否无效、失效或者无法履行。相较于《纽约公约》第五条第一款（甲）项要求执行机关在当事人没有约定的情况下适用裁决作出地的法律来判断仲裁协议的效力，本《公约》并未要求执行机关必须适用调解进行地或者和解协议签署地的法律。《公约》所称“主管机关认为应予适用的法律”一语，赋予了执行机关更大的自由裁量权。
《公约》第5条第1款（c）项规定，和解协议中的义务“不清楚或者无法理解”（are not clear or comprehensible）也是和解协议不予执行的情形之一。起草《公约》的工作组解释说，和解协议应以明确、全面的方式载明和解协议可予执行的内容，只有包含可执行的义务并明确载明和解内容的和解协议，方可被接受按《公约》予以执行。[5]
《公约》及其起草的背景资料没有对和解协议“不清楚或者无法理解”的各种情况给出参考性的例子。但《公约》第3条第1款要求执行机关“应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议”的规定，赋予了执行机关依执行地程序规则来解决该问题的权力。
在我国，最高人民法院近年来发布的司法解释中对有关生效法律文书执行内容是否明确提出了适用的标准。2018年2月23日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》，指出仲裁裁决或仲裁调解书执行内容不明确、不具体的常见情形有两大类：第一类是仲裁裁决或者仲裁调解书主文即执行内容不明确，例如：（1）权利义务主体不明确；（2）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额；（3）交付的特定物不明确或者无法确定；（4）行为履行的标准、对象、范围不明确。第二类是仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对继续履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行。如果《公约》在我国生效实施，前述标准应可作为理解《公约》第5条第1款（c）项规定的重要参考或适用补充。
创建和平、包容的社会以促进可持续发展，让所有人都能诉诸司法，在国家和国际层面促进法治，确保所有人都有平等诉诸司法的机会，是联合国倡导的可持续发展目标重要内容之一。[6] 诉讼、仲裁和调解都是当事人诉诸司法、获得公平正义的有效途径。为了在国际层面确保当事人通过诉讼、仲裁和调解方式所获解决方案具有约束力和可执行力，联合国和其他国际组织为此做出了不懈努力，其中最为突出的成就是通过了三个具有标杆意义的国际公约：
（1）在仲裁裁决的跨境执行方面：《承认及执行外国仲裁裁决公约》适用于外国仲裁裁决的承认和执行，由外交会议于1958 年 6 月10日通过，1959年6月7日生效，迄今已有160个缔约国，这是国际贸易法领域最重要和最成功的联合国条约之一。
（2）在通过调解达成的和解协议的跨境执行方面：《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》适用于因调解而产生的国际和解协议的执行，该公约于2019年8月7日在新加坡开放签署，在第三份批准书、接受书、核准书或者加入书交存后六个月生效。
（3）在民商事判决的跨境执行方面：《承认与执行外国民商事判决公约》适用于一缔约国法院作出的民商事判决在另一缔约国法院的承认和执行，由海牙国际私法会议历经二十余年谈判后在第22届外交大会上于2019年7月2日通过，包括中国18名代表在内的65个国家190多名代表在通过该公约的最后文件上签字。
在此我们热烈祝贺《新加坡调解公约》和海牙《承认与执行外国民商事判决公约》同在今年隆重诞生！《纽约公约》、《新加坡调解公约》和《承认与执行外国民商事判决公约》三位一体，共同构建了仲裁、调解和诉讼结果最终文书的全球流通体系，为国际民商事活动提供了更加优质、高效和可预期的司法保障，开启了仲裁、调解和诉讼的新篇章。我们祝愿从事国际民商事活动的当事人安乘这三驾马车，尽享跨国执行便利，行稳致远，行者无疆。
注释：
[1] 联合国贸法会关于《新加坡调解公约》的介绍册，
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/v1808433_chi.pdf
[2] A/Res/57/18 (2003)。
[3] A/CN.9/WG.II/WP.187。
[4] A/CN.9/929。
[5] 同上。
[6] 联合国：《变革我们的世界：2030年可持续发展议程 》目标16。
（撰稿人：王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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