本案仲裁协议不是标准的仲裁条款，当事人自行创制的仲裁条款不够严谨，其约定导致了双方对仲裁地、仲裁协议的准据法、仲裁协议的效力的全方位争议，而其历经的仲裁程序、撤裁程序、确认仲裁协议效力程序和认可与执行程序都从不同角度探讨了关于仲裁协议的诸多重要法律问题，并反映出了香港和内地的司法机关对同一仲裁协议的不同看法。这是一个罕见的仲裁条款，它的出现和它所历经的法律程序，为仲裁实践、仲裁司法审查提供了极具挑战性的素材，使之成为一个经典的案例。现实永远比故事精彩，我们期待国际商事仲裁拥有丰富多彩的未来。

 

 

河北中兴汽车案：罕见仲裁协议引发的“大战”

杨雪瑜 许偲祎

 

 

I. 罕见的仲裁协议：充满争议的一连串问题

 

 

为了开展汽车整车零件出口、埃及当地组装和销售的项目，河北中兴汽车（“中兴汽车”）与Automotive Gate FZCO （“阿联酋公司”）于2007年先后签订了《CKD和代理协议》以及《Technical Cooperation Agreement》（《技术合作协议》）。双方约定的争议解决条款为：

 

《CKD和代理协议》第14.1条

“In case of breach of any the Articles of this agreement by either of the parties, both Parties agree to put best efforts to remedy by negotiation. Otherwise, both Parties agree to arbitration as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA ?.” （原文如此）

 

《技术合作协议》第10.4条

“Any dispute, controversy or difference which may arise between the parties out of or in relation to this Agreement or for the breach thereof shall be amicably by the parties, but in case of failure, it shall be finally settled in CHINA by arbitration pursuant to the Rules of the International Chamber of Commerce whose award shall bind the parties hereto.”

 

另外，《CKD和代理协议》约定准据法为中华人民共和国法律，而《技术合作协议》并未明确约定准据法。

 

在后续的法律程序中，当事双方围绕着《CKD和代理协议》和《技术合作协议》中仲裁协议的效力展开了激烈的交锋：

 

1) 当事人约定的仲裁地在哪里？上述两个仲裁协议中的“CHINA”一词仅指内地？抑或也包括香港？ 

 

2) “as per the International Chamber of Commerce”是指适用ICC仲裁规则？还是提交ICC仲裁院仲裁？

 

3) 判断仲裁协议效力的准据法是什么？中国法、香港法抑或法国法（ICC仲裁院机构所在地法）？

 

4) 根据中国法，仲裁协议是否有效？具体而言：(i) 当事人选择了仲裁规则，可否推定选定了仲裁机构；(ii) 若是，则ICC仲裁院在中国内地仲裁这一约定是否有效？ 

 

这一系列问题是本案仲裁协议最重要、最核心的法律问题。如下文所介绍，不同法域的裁判者对这些问题的看法大相径庭。

 

II. 对于仲裁协议效力的不同认定

 

 

1. 法律程序简介

 

 

双方在项目履行过程中产生争议，2011年5月中兴汽车向河北省石家庄市中级人民法院提起诉讼，要求确认上述仲裁协议无效（“确认仲裁协议效力程序”）。但因为阿联酋公司拒绝接受送达而一度程序受阻。

 

2011年10月阿联酋公司等以中兴汽车为被申请人，依据《CKD和代理协议》和《技术合作协议》向ICC仲裁院的香港办公室提起18228/CYK号仲裁案件（“ICC仲裁”）。2011年11月，中兴汽车立即向ICC仲裁院提出管辖权异议，并告知确认仲裁协议效力案件正在石家庄中院审理过程中。

 

18228/CYK号案仲裁过程中，ICC仲裁院先是确定香港为仲裁地。随后，该案仲裁庭作出部分裁决，根据“仲裁地”香港法认定上述仲裁协议有效，仲裁庭对该案具有管辖权。

 

此后，中兴汽车向香港高等法院提起HCCT 8/2013号案，申请撤销ICC仲裁庭的部分裁决（“香港撤裁程序”）。香港法院驳回该撤裁申请，认定仲裁协议有效，ICC仲裁庭具有管辖权。

 

在ICC仲裁庭就实体问题作出裁决后，阿联酋公司为了仲裁裁决执行之目的，主动在公告期内接受送达，石家庄中院确认仲裁协议效力程序终于得以继续进行。2018年7月，在受理该案超过7年之后，石家庄中院在上报最高人民法院后终于对本案仲裁协议效力作出《2011年石民立裁字第0002号<民事裁定书>》，认定双方对仲裁地约定不明；根据法院地法中国法，上述仲裁协议无效。

 

上述程序对仲裁协议效力的认定见下表：

 

法律程序	仲裁地	仲裁协议准据法	仲裁协议效力
ICC仲裁	香港	香港法	有效
香港撤裁程序	香港	香港法	有效
石家庄确认仲裁协议效力程序	约定不明	中国法	无效

 

2. ICC仲裁及香港法院撤裁程序均认定仲裁协议有效

 

 

ICC仲裁院对于仲裁地认定的分析非常简单，即当事方未能就仲裁地是中国的哪座城市达成一致，因此根据ICC1998年仲裁规则第14(1)条[1]，ICC仲裁院确定仲裁地为香港（因香港是中国的一部分）。进而，仲裁协议的准据法为香港法，根据香港法，上述仲裁协议有效。

 

香港法院认为：

 

1) 虽然当事双方对“CHINA”是仅指中国内地还是也包括中国香港存在争议，但双方对适用ICC仲裁规则没有异议。根据该规则，ICC仲裁院有权确定仲裁地。

 

2) 从理性商主体的角度来看，双方都知晓届时香港地理上和法律上是中国的一部分。ICC仲裁院根据仲裁协议字面意思将仲裁地定为香港不是错误。

 

3) 香港法院注意到，ICC仲裁院在中国内地作出的裁决可能存在无法执行的风险；双方均同意ICC仲裁院在香港作出的裁决可以在香港和内地执行。香港法院认为，理性商主体不会希望约定的协议不能执行，故作出了有利其执行的解释，认为仲裁地应为香港。

 

3. 石家庄中院确认仲裁协议效力程序认定仲裁协议无效

 

 

2018年7月石家庄中院作出《2011年石民立裁字第0002号<民事裁定书>》，其裁判要旨如下：

 

1) 在当事人对仲裁地的含义存在不同理解，且不能达成一致意见的情况下，应当认定当事人对仲裁地约定不明，本案适用法院地法即中国内地的法律对仲裁协议的效力作出认定；

 

2) 根据仲裁协议翻译文本，当事人仅在仲裁协议中约定了适用ICC仲裁规则，未约定明确的仲裁机构。当事人在2007年签订仲裁协议、中兴汽车2011年向石家庄中院申请确认仲裁协议效力时，ICC适用的均为1998年版仲裁规则，根据该规则不能确定适用ICC仲裁规则即选定ICC作为仲裁机构。当事人对于仲裁机构亦未达成补充协议。

 

基于此并根据《仲裁法》第十八条的规定，石家庄中院认定《CKD和代理协议》以及《技术合作协议》的两份仲裁协议无效。

 

III. 分析与思考

 

 

1. 相同的仲裁协议，截然不同的法院认定，其原因何在？

 

 

面对相同的仲裁协议，为什么香港仲裁庭、法院得出了和石家庄中院完全不同的结论？笔者认为，可能是由如下几个方面的原因：

 

1) 不同法域的法律对于仲裁协议的有效性有不同规定

 

 

仲裁协议的效力按照其适用法律来判断其效力，而仲裁协议的适用法律又非必然等同于主合同的适用法律。在当事人对仲裁协议的适用法律没有特别约定的情况下，不同法域的法院有可能按照各自认为适当的冲突法规范得出适用不尽一致的适用法律解决方案。

 

更为复杂的是，不同法域的适用法律对于仲裁协议的有效条件也不尽一致，其结果很容易导致因适用法律不同而得出不同的结论。例如，中国《仲裁法》第十六条和第十八条就明文规定当事人应当在仲裁协议中选定仲裁机构，未选定而又未能达成补充协议的，仲裁协议无效。但是在香港法下，当事人是否选定仲裁机构不是仲裁协议成立的必备条件。

 

本案中，石家庄法院认为仲裁协议仅约定了ICC仲裁规则，根据该仲裁规则，不能确定选定ICC作为仲裁机构，故而根据中国法仲裁协议无效。而香港法院则认为，双方对适用ICC仲裁规则没有异议，ICC仲裁院有权据其规则确定仲裁地，而并不需要考虑根据仲裁规则是否能确定仲裁机构的问题。

 

2) ICC仲裁院对仲裁地的确定未能考虑当事人的真实意思

 

虽然根据当时适用的1998年版仲裁规则，ICC仲裁院有权在当事人对仲裁地存在争议的情况下确定仲裁地，但是，确定仲裁地也需要结合仲裁协议、实体合同中的上下文以及考虑当事人的真实意思。

 

ICC仲裁院自己在其官方网站上对中国（China）和香港特别行政区（Hong Kong, China）进行了区分：在“China”和“Hong Kong, China”分别设有国家委员会（National Committees），ICC仲裁院的成员名单也是按照“China”、“Hong Kong”分列。同时，ICC仲裁院作为从事专业法律服务的机构应该清楚知晓香港特别行政区系英美法地区，而中国是大陆法系国家，从法律体系和法律制度而言完全不同。

 

整个合同中多次出现的China都指向中国内地，特别是双方当事人对合同准据法是中国内地法（不包括香港法）从无异议，这表明在缔约时双方当事人对China的理解是一致的，即不包括香港。而ICC仲裁院一方面接受合同准据法是中国内地法（不包括香港），另一方面又对“China”的含义另作他解，把中国内地从合同仲裁地China中排除出去，从而也排除了中国内地法院对仲裁的司法审查。笔者不认为这是真正考虑了当事人签订合同时的真实意思之后做出的合理认定，ICC仲裁院的做法确实值得商榷。

 

另需指出的是，本案适用1998年的ICC仲裁规则[2]，即当事人签订案涉合同（包含仲裁协议）、当事人产生纠纷时生效的仲裁规则。不同于2012年版和2017年版的规则[3]，1998年的规则并没有选定适用ICC仲裁规则等于选择ICC仲裁院作为仲裁机构的明确规定。实践中存在不少其他仲裁机构（如CIETAC、SIAC等）对适用ICC仲裁规则的案件进行管理的例子。为此，ICC在2012年特别修订了其仲裁规则，在第1.2条首次明确规定“仲裁院是唯一经授权对仲裁规则项下仲裁活动实施管理的机构”，在第6.2条明确规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理”。在中国法下，适用1998年还是2012年或2017年的ICC仲裁规则，有可能会实质性地影响仲裁协议的效力。这也正是石家庄中院上报最高院后认定本案仲裁协议无效的根据所在。

 

 

3) 香港法院以裁决存在执行风险为由对当事人的真实意思进行了过度解释

 

香港法院将仲裁地定为香港，归根结底，是担心ICC仲裁院在中国内地作出的裁决可能存在无法执行的风险。

 

从地理和政治上，中国毫无疑问包括香港。但本案仲裁协议中的“CHINA”不是地理和政治概念上的“CHINA”，而是一个商事合同争议解决条款中的地域概念。在法律制度方面，港澳地区与中国内地实行的是不同的法律和司法制度。港澳地区与中国内地的经济、贸易关系均参照涉外关系对待。对一个理性的普通商人来说，港澳地区与中国内地在法律制度、经贸往来、交易习惯等方面的显著的不同，足以使其意识到内地与港澳的区别。同时，如前所述，当事人在缔约时对China这一措辞的理解一致，就是指中国内地，不包括香港。

 

在实践中，任何裁决都有可能存在执行风险。中国最高人民法院虽然没有就ICC仲裁院在内地仲裁作出的裁决如何执行问题发布司法解释，但是也不能排除需要时最高人民法院就个案的执行发表意见的可能性。香港法院以仲裁裁决存在无法执行风险为由而将本案仲裁协议中的“CHINA”解释为必须在香港而不能在中国内地仲裁，不但与当事人缔约时的意图相悖，也可能与理性商人的常识不一致。

 

在笔者看来，这种做法未必妥当。法院在仲裁司法监督中以“有利仲裁”、“仲裁协议有效”为政策导向固然无可厚非，但若为了规避裁决可能无法执行的风险而抛开当事人缔约时的真实意思，则实属本末倒置，过犹不及。

 

 

2. 中国法下，当事人选择了仲裁规则，可否推定选定了仲裁机构？最高院的司法观点有脉络可循

 

 

虽然从当事人的缔约意图和案件实际情况等方面可以合理地推断本案仲裁协议约定的仲裁地是中国内地，但石家庄中院其实是从另外一个角度对本案仲裁协议的效力作出认定。本案中，石家庄中院上报最高院后认定，根据法院地法中国法，当事人约定适用ICC仲裁规则不等于选定了仲裁机构，且不能达成补充协议，应当视为未约定明确的仲裁机构。

 

上述裁判与最高院“按照仲裁规则是否能够确定仲裁机构来判断仲裁效力”的裁判原则是连贯一致的：

 

1) 在德国旭普林案[4]中，就当事人约定的仲裁条款“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”，最高院认为仲裁条款适用约定的仲裁地法（即中国法），未明确约定仲裁机构，仲裁协议无效。

 

2) 在沧州东鸿案[5]中，就当事人约定的“因履行本合同所发生的一切争议[…]应提交仲裁解决。仲裁地点在中国北京，依据国际商会的有关规则进行仲裁”，最高院认为当事人在仲裁条款中未约定明确的仲裁机构，且不能达成补充协议，因此仲裁条款无效。

 

3) 在夏新案[6]中，在面对当事人约定“产生于本协议的任何争议应根据ICC仲裁规则由仲裁最终解决，仲裁地点应在厦门和布鲁塞尔之间转换”的仲裁协议，最高院认定，案涉仲裁条款未明确约定仲裁机构。ICC标准仲裁条款中建议在以中国大陆为仲裁地点的仲裁，当事人应当在仲裁条款中援引ICC仲裁院条款，但是本案当事人未选择使用该标准仲裁条款。根据当时生效的1998年ICC仲裁规则，不能够确定仲裁机构，且双方未达成补充协议。

 

4) 在泰州浩普案[7]中，最高院再次确认该原则。案涉仲裁条款约定“依据ICC调解和仲裁规则进行仲裁”，最高院认为该仲裁协议未约定仲裁机构，且依据当时生效的1998年ICC仲裁规则也不能确定仲裁机构，当事人事后未达成补充协议，认定仲裁协议无效。

 

5) 在宁波北仑利成案[8]中，最高院继续沿用该原则。案涉合同约定“任何各方之间所产生的或有关的建设、意义和操作或违反本合同效力的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，ICC仲裁规则和依据其所作的裁决对双方当事人具有约束力。仲裁庭应依据中华人民共和国法律，并应以华语进行。”最高院认为双方当事人在合同中约定了适用ICC仲裁规则进行仲裁，因此应当按照订立合同时有效的2012年ICC仲裁规则来确定本案仲裁条款是否约定了仲裁机构。该规则第6.2条有规定“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对该仲裁进行管理”，故ICC仲裁院对仅约定适用其规则但未同时约定其他仲裁机构仲裁的合同争议具有管辖权。

 

综上所述，面对仅选定ICC仲裁规则的仲裁协议，如果判断仲裁协议效力的准据法是中国法，最高院均采用根据仲裁规则是否能够确定仲裁机构的方式来判断仲裁协议的效力。2012年的ICC仲裁规则明确约定了适用该规则即指定了ICC仲裁院，而1998年ICC仲裁规则没有这项规定，因此，适用不同版本的仲裁规则，有可能导致对仲裁协议效力的不同认定。

 

3. 横空出世的龙利得案不适用于本案

 

 

在ICC仲裁庭就仲裁协议效力作出部分裁决时，最高院尚未对当事人约定境外仲裁机构在中国内地仲裁该类仲裁协议的效力提出明确意见。而在香港撤裁程序过程中，最高院发表对龙利得案的复函，认定约定“ICC仲裁，仲裁地中国上海”的仲裁协议有效[9]。这个案例的出现，是否会对石家庄确认仲裁协议效力程序产生影响，确曾引人关注。

 

但本案与龙利得案并不相同。龙利得案明确约定了仲裁机构，而本案仅约定了仲裁规则而没有约定仲裁机构。从石家庄中院的裁定看，法院也不认为龙利得案的裁判精神适用于本案。

 

虽然龙利得案不适用，但笔者认为龙利得案留下了一个非常值得进一步探索的问题，即境外仲裁机构在中国内地做出的裁决，性质上如何划分，承认与执行应该走什么程序。随着ICC、HKIAC以及SIAC等境外仲裁机构陆续进驻中国内地，境外仲裁机构在中国内地仲裁将成为可能。但是也会面临一系列法律困难，首当其冲的就是，该仲裁机构是否属于中国《仲裁法》下的对于仲裁机构的规定；其次，境外仲裁机构在中国内地作出的裁决在《民诉法》和《仲裁法》下属于什么性质的裁决（国内裁决、涉外裁决、香港等特别行政区仲裁机构作出的裁决还是外国裁决），该性质的划分直接决定了其承认与执行程序的适用法律（民诉法、两地安排还是纽约公约）。笔者非常期待涉及类似问题的案例的出现，来推动最高院明确该种裁决的性质及其法律适用。

 

V. 可资借鉴的案例，值得期待的未来

 

案涉罕见仲裁协议，历经七载，香港和内地的仲裁、司法机关先后登场，依据不同的法律，对该仲裁协议的效力问题给出了自己的理解和意见。虽然出现了同案不同判的现象，但在跨境诉讼和仲裁中，由于适用法律的复杂性和多样性，出现这种情况并非异数，可以理解。它提醒从事商业交易的当事人，遇有需要订立仲裁协议将争议交付仲裁机构仲裁时，明确选定一个现存的仲裁机构是十分必要的；同时，为了降低仲裁协议效力可能面临的其他风险，将仲裁地点固化为一个具体的城市而不是一个区域、就仲裁协议的适用法律作出明确的约定，此乃万全之策。

 

无论如何，本案仲裁协议的出现和它所历经的法律程序，为仲裁实践、仲裁司法审查提供了极具挑战性的素材，使之成为一个经典的案例。现实永远比故事精彩，我们期待国际商事仲裁拥有丰富多彩的未来。

 

注释：

[1] ICC Rules Article 14(1): The place of arbitration shall be fixed by (the ICC Court) unless agreed upon by the parties.

[2] 1998年ICC仲裁规则全文，可见 

http://www.jus.uio.no/lm/en/html/icc.arbitration.rules.1998.html 

[3] 2012年ICC仲裁规则，第6.2条 “By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court.”，规则全文可见

http://internationalarbitrationlaw.com/about-arbitration/international-arbitration-rules/2012-icc-arbitration-rules/icc-arbitration-rules/ 

2017年ICC仲裁规则，第6.2条” By agreeing to arbitration under the Rules, the parties have accepted that the arbitration shall be administered by the Court”，规则全文可见ICC官网。

[4] 最高人民法院关于德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力一案的请示的复函，2004年7月8日，[2003]民四他字第23号。

[5] 最高人民法院关于仲裁条款效力请示的复函，2006年4月26日，[2006]民四他字第6号。

[6] 最高人民法院关于夏新电子股份有限公司与比利时产品有限公司确认经销协议仲裁条款效力的请示的复函，2009年3月20日，[2009]民四他字第5号。

[7] 最高人民法院关于泰州浩普投资公司与WICOR HOLDING AG中外合资经营企业合同纠纷一案的请示报告的复函，2012年3月1日 [2012]民四他字第6号。

[8] 最高人民法院关于宁波北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函，2013年12月5日，[2013]民四他字第74号。

[9] 最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BPAgnatiS．R．L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函，2013年3月25日 〔2013〕民四他字第13号。

 

[作者说明：本文初稿于2018年7月，宜昌中院2019年8月裁定公布后修订。本文披露的裁判信息系基于公开裁判文书及相关网页新闻，本文观点仅为笔者观点，仅供研究之用，不代表本所代表之客户的观点。]

 

（撰稿：杨雪瑜 汇仲律师事务所合伙人

许偲祎 本文写作时系汇仲律师事务所律师）

 

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