谨防仲裁管辖权与司法管辖权的冲突导致裁决执行“违反社会公共利益”
王生长
1987年对我国生效的1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》第五条第二款（乙）项规定，在仲裁裁决的执行程序中，缔约国的执行法院可依职权主动审查仲裁裁决的执行是否违反执行地国的公共政策。如果执行法院认为执行仲裁裁决“有违该国公共政策者”，执行法院可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决。我国《仲裁法》第六十三条和第七十一条援引《民事诉讼法》的相关规定（最新规定为《民事诉讼法》第二百七十四条）规定，“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”
《纽约公约》第五条下的“公共政策”是指“执行地国”的公共政策，由于各国法律对于“公共政策”的理解不尽一致，《纽约公约》没有给“公共政策”下定义，该问题留给执行地法院去解决。但在国际主流观点来看，“公共政策”并非不受限制。国际法律联盟（International Law Association）于2002年发布的有关“公共政策”的建议被越来越多地认为反映了最佳国际实践。该联盟建议，除例外情况外，仲裁裁决的终局性应当得到尊重，只有仲裁裁决违反“与公正或道德有关的基本原则”，或违反“为国家不可或缺的政治、社会或经济利益服务的规则”，或违反“国家尊重其他国家或国际组织的义务”，才构成对国际公共政策的违反。[1] 因此，《纽约公约》的缔约国通常只有在为了保护明文规定于法律或司法文件中的基本的、强制性政策的例外情况下，才能适用《纽约公约》第五条第二款（乙）项所定的“公共政策”拒绝承认及执行外国仲裁裁决。换言之，以仲裁裁决违反“公共政策”为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决应为例外而非通例。
我国法院在承认和执行外国仲裁裁决时，对于认定是否存在违反“公共政策”即“社会公共利益”情形持慎重态度。在我国法院的司法实践中，总体上采取克制态度，对“社会公共利益”做狭义解释，即“应当理解为承认和执行外国仲裁裁决将导致违反我国法律基本原则、侵犯我国国家主权、危害社会公共安全、违反善良风俗等足以危及我国根本社会公共利益的情形。”[2] 虽然其中的具体情形还可以细化或有待进一步澄清，但有一点始终是明确的，外国仲裁裁决否定我国人民法院已经生效的判决、裁定的既判力，侵犯我国司法主权和人民法院的司法管辖权的，或者外国仲裁裁决的仲裁管辖权与我国已经生效的判决、裁定所确定的司法管辖权直接冲突的，执行该裁决将构成对我国公共政策的违反。2008年以来的三起典型案例清楚地反映了我国法院对这一问题的裁判思路。
一、永宁案：ICC仲裁裁决否定我国法院已经发生既判力的裁定，侵犯了我国的司法主权和司法管辖权。
据称这是最高人民法院在《仲裁法》颁布施行后首次同意以违反公共政策为由拒绝承认和执行外国仲裁裁决。
1995年12月22日，Hemofarm DD、MAG国际贸易公司与济南永宁制药股份有限公司（下称永宁公司）签订《济南--海慕法姆制药有限公司合资合同》，成立济南--海慕法姆制药有限公司（下称合资公司）。合资合同第58条“争议的解决”约定：凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应通过友好协商解决；如果协商不能解决，应提交巴黎国际商会仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。2000年4月，苏拉么媒体有限公司加入合资公司，成为公司股东。
2002年8月6日，永宁公司向济南中院起诉合资公司，要求给付租金并返还部分租赁财产。我国法院在诉讼过程中驳回了合资公司提出的该等争议应根据合资合同仲裁解决的管辖异议。2005年3月5日，济南中院判决支持了永宁公司的诉讼请求，同年10月18日，山东高院终审判决维持了原审判决。
2004年9月3日，Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司作为共同申请人向国际商会（ICC）仲裁院提起仲裁申请。仲裁庭于2007年3月作出第13464／Ms／JB／JEH号仲裁裁决，认为永宁公司申请中国法院作出和执行财产保全裁定不具有任何法律和商业上的正当性，其提起土地租赁诉讼是对合资合同的违反，因为该争议本应当根据合资合同第58条提交国际商会仲裁院通过仲裁解决；导致合资公司最后终止最直接、最迅速的原因是永宁公司申请中国法院作出的特别是在第一起诉讼中作出的财产保全裁定。仲裁庭裁决永宁公司应向三申请人支付700多万美元的损害赔偿金和法律费用。对于该ICC裁决，济南中院和山东高院均认为该裁决应不予承认与执行，事由均包括违反公共政策。最高法院复函同意ICC仲裁裁决不予执行，其理由为：
“Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司在《济南--海慕法姆制药有限公司合资合同》中约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议,不能约束济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之问的租赁合同纠纷。国际商会仲裁院在仲裁Hemofarm DD、MAG国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司与济南永宁制药股份有限公司合资合同纠纷案件中,对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行了审理和裁决,超出了合资合同约定的仲裁协议的范围。在中国有关法院就济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷裁定对合资公司的财产进行保全并作出判决的情况下,国际商会仲裁院再对济南永宁制药股份有限公司与合资公司济南--海慕法姆制药有限公司之间的租赁合同纠纷进行审理并裁决,侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。” [3]
在该案中，ICC仲裁裁决否定了中国法院在先作出的生效判决、裁定的效力，即其裁决理由否定了中国法院判决、裁定对永宁公司和合资公司之间争议的既判力，侵害了中国的司法主权。此外，ICC仲裁庭对中国法院判决、裁定已经解决了的租赁争议重复进行仲裁，且合资公司不是仲裁案件的当事人，因此ICC仲裁裁决侵害了中国法院的司法管辖权。显然，在我国法院看来，维护司法主权和司法管辖权涉及到对我国基本法律制度的维护，对我国司法主权和司法管辖权的侵害构成了对社会公共利益的违反。
二、浩普案：香港仲裁裁决与内地人民法院在先认定仲裁协议无效的裁定相冲突，执行仲裁裁决将违反内地社会公共利益。
1997年7月6日，泰州绝缘材料总厂（后改制为泰州浩普投资有限公司，下称“浩普公司”）与瑞士WICOR HOLDING AG（下称“魏克公司”）签订《中外合资泰州华威绝缘材料有限公司合资合同》（下称“合资合同”），成立合资公司。合资合同约定由合同产生的争议应提交仲裁，仲裁应按国际商会的调解和仲裁规则进行。如果一方提出仲裁，仲裁地由另一方选择。
2011年7月14日，浩普公司以魏克公司违反《合资合同》约定为由，以魏克公司为被告向泰州市中级人民法院（下称“泰州中院”）提起诉讼。在确定泰州中院对该案的管辖权过程中，2012年3月1日《最高人民法院关于泰州浩普投资公司与WICOR HOLDING AG中外合资经营企业合同纠纷一案的请示报告的复函》（[2012]民四他字第6号)指出，在本案当事人未对确定仲裁协议效力的准据法和仲裁地作出明确约定的情况下，应当适用法院地法即中华人民共和国法律来审查涉案仲裁协议的效力。至于该仲裁协议在中国法下的效力问题，该复函指出：“本案中，当事人在仲裁协议中约定‘依据国际商会调解和仲裁规则进行仲裁’。该仲裁协议并未约定仲裁机构，且依据《国际商会仲裁规则》也不能确定仲裁机构，当事人事后又未对此达成补充协议，根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第四条的规定，案涉仲裁协议应认定无效。” 2012年12月11日，泰州中院根据最高人民法院上述复函，作出（2012）苏商外辖终字第0012号《民事裁定书》，认定涉案仲裁条款无效。
2011年11月4日，魏克公司依据《合资合同》的仲裁条款，以浩普公司为被申请人向国际商会仲裁院提起了仲裁申请。国际商会仲裁庭依据当时有效的《国际商会规则》，于2012年1月12日确定中国香港为仲裁地。2014年7月18日和11月27日，仲裁庭作出18295/CYK仲裁裁决和补充裁决，裁决浩普公司败诉。后因浩普公司未能履行仲裁裁决，魏克公司于2014年12月9日向泰州中院申请承认和执行仲裁裁决。
2016年6月2日，泰州中院作出“（2015）泰中商仲审字第00004号”民事裁定书，认定涉案的国际商会仲裁院18295/CYK仲裁裁决是仲裁员在认定涉案仲裁条款有效的前提下作出的，在内地执行该仲裁裁决将与法院的在先认定案涉仲裁协议无效的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益，因而裁定不予认可和不予执行。[4]
在本案中，ICC香港仲裁裁决并未对我国内地法院的判决、裁定给予否定性评判，但仲裁庭行使仲裁管辖权的争议与泰州中院行使司法管辖权的争议有重叠，因此构成了管辖权的重叠和冲突。因泰州中院根据最高人民法院复函作出仲裁协议无效的裁定先于ICC仲裁庭认为其有管辖权的仲裁裁决，泰州中院如再认可和执行该仲裁裁决，势将构成对自身终局裁定的否定，同样损害法院裁判的既判力。泰州中院为维护其司法裁判的既判力，以执行仲裁裁决将违反社会公共利益为由不予执行仲裁裁决，是可以理解的。
三、中兴案：在人民法院已对当事人之间仲裁协议的效力作出否定性评判的前提下，认可和执行基于该仲裁协议作出的仲裁裁决，将与人民法院的生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。
申请人盖特汽车自由贸易区公司(阿联酋)、埃及盖特汽车制造公司、埃及盖特汽车生产公司和埃及盖特汽车进出口公司诉被申请人河北中兴汽车制造有限公司请求湖北省宜昌市中级人民法院认可和执行国际商会仲裁院指定的独任仲裁员在香港作出的18228/CYK号案部分裁决和终局裁决一案，宜昌中院于2015年2月10日受理，于2015年9月2日作出中止诉讼的裁定。2018年7月6 日河北省石家庄市中级人民法院作出（2011）石民立裁字第00002 号裁定后，本案恢复审查。宜昌中院于2019年8月15日作出(2015 )鄂宜昌中民认字第00002号《民事裁定书》和(2015 )鄂宜昌中民认字第00003号之一《民事裁定书》，认为认可和执行该案裁决将违反内地的社会公共利益，裁定ICC仲裁庭作出的18228/CYK号案部分裁决和终局裁决均不予认可和不予执行。
这是我国内地法院以违反社会公共利益为由拒绝执行ICC仲裁裁决的最新案例。该案的相关案情简述如下：
2007年4月20日，申请人同被申请人中兴汽车签署了《CKD和代理协议》，对被申请人与申请人关于CKD项目合作进行了约定。协议第 14 条约定："In case of breach of any of the Articles of this agreement by either of the parties, both Parties agree to put best efforts to remedy by negotiation. Otherwise, both Parties agree to arbitration as per the International Chamber of Commerce and held in CHINA?”同年6月2日，申请人与被申请人签署了《技术合作协议》（TCA），细化了被申请人在CKD项目下向埃及实体提供技术支持等内容。协议第10. 4条约定："Any dispute, controversy or difference which may arise between the parties out of or in relation to this Agreement or for the breach thereof shall be settled amicably by the parties, but in case of failure, it shall be finally settled in CHINA by arbitration pursuant to the Rules of the International Chamber of Commerce whose award shall bind the parties hereto.”之后因被申请人与申请人产生了争议。
2011年5月13日，中兴汽车向石家庄中院提出申请，要求确认《CKD和代理协议》和《技术合作协议》中的仲裁条款无效，石家庄中院于2011年5 月16日受理该案。2011年10月11日申请人向国际商会仲裁院提起18228/CYK号仲裁。石家庄中院（2011）石民立裁字第00002号案的受案时间早于国际商会仲裁院18228/CYK号案。中兴汽车在应诉国际商会仲裁院18228/CYK号案之初提出管辖异议，并请求仲裁程序暂停或终止，以等待石家庄中院对仲裁条款的有效性作出裁定。仲裁庭也知晓石家庄中院的案件，但于2013年2月19日作出18228/CYK号部分裁决,其中裁决尽管被申请人向石家庄中院提出诉讼申请，本仲裁程序不应暂停或停止，而应继续，并于2015年9月2日做出了终局裁决。
宜昌中院认为，前述部分裁决和终局裁决都是“仲裁员在认定《CKD和代理协议》和《技术合作协议》中的仲裁条款均为有效的前提下作出的，现河北省石家庄市中级人民法院2018年7月6日作出的(2011)石民立裁字第00002 号裁定已经认定《CKD和代理协议》和《技术合作协议》中的仲裁条款均为无效协议。河北省石家庄市中级人民法院(2011)石民立裁字第00002号裁定已经发生法律效力，在人民法院已对当事人之间仲裁协议的效力作出否定性评判的前提下，认可和执行基于上述仲裁协议作出的仲裁裁决，将与人民法院的上述生效裁定相冲突，违反内地社会公共利益。” 根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第七条第三款关于“内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益， 或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决”之规定，宜昌中院认为国际商会仲裁院18228/CYK号部分裁决和终局裁决应当不予认可和不予执行。
在本案中，与石家庄中院一样，宜昌中院也没有就仲裁协议中ICC在“CHINA？”仲裁的含义进行分析，这一问题既有敏感性，对其理解见仁见智，法院裁判也会徒增争议。但石家庄中院以仲裁协议没有约定仲裁机构为切入点，宜昌中院以仲裁管辖裁决与否定仲裁协议效力的法院裁定产生冲突为切入点，分别否定了仲裁协议的效力和仲裁裁决的执行力，内地法院的司法技巧之丰富，耐人寻味。
总体来看，我国法院积极执行1958年《纽约公约》所取得的成就是巨大的和有目共睹的，法院否定外国仲裁裁决执行力的案例在全部司法审查案例中只占极少数。但是，从永宁案(2008年）、浩普案（2016年）到中兴案（2019年），我国法院先后在三起重大案件中判定ICC仲裁院仲裁庭作出的仲裁裁决与我国法院作出并产生既判力的民事裁定产生冲突，以执行裁决将违反“社会公共利益”为由裁定不予承认（认可）和不予执行ICC仲裁院的仲裁裁决。“违反社会公共利益”情形俨然已经成为ICC仲裁裁决在内地无法得到执行的高频词，个中原因值得深思。
原因之一是ICC仲裁院在2012年以前推荐的标准仲裁条款被认为存在致命缺陷。2012年以前，ICC标准仲裁条款提醒当事人约定根据ICC仲裁规则由一名或多名仲裁员最终解决争议，但是没有提醒当事人写明仲裁机构名称，即国际商会国际仲裁院。因仲裁意愿明确，这种写法在其他法域的司法审查中基本不会产生负面影响，但在中国内地，由于《仲裁法》第十六条和第十八条将写明仲裁机构作为仲裁协议有效的必备要素，ICC标准仲裁条款在中国内地很快产生了“水土不服”的问题。在确认ICC仲裁条款效力之诉中，如果适用《仲裁法》，多数法院的主流观点是ICC标准仲裁条款因不符合《仲裁法》第十六条和第十八条的要求而无效。前面提到的浩普案和中兴案都属于这种情况。但随着ICC仲裁院于2012年发布新版规则，指出ICC仲裁院是“唯一经授权对仲裁规则项下仲裁活动实施管理的机构”，以及ICC仲裁院修改其推荐的标准条款，提醒在签订与中国有关的仲裁条款中须写明仲裁院名称以增强执行力，这种不利于ICC仲裁的局面已经得到了根本改变。因此，遇有当事人依据其在2012年以前订立的ICC仲裁协议提起仲裁，且其裁决执行地可能为中国内地时，仲裁申请人须加倍小心，务必通过各种方式（包括签署审理范围书等）让各方当事人明确仲裁机构为ICC仲裁院，谨防重蹈浩普案和中兴案的覆辙。
原因之二是仲裁庭关于仲裁管辖权的裁决与中国内地法院已经发生既判力的判决、裁定发生冲突，甚至有的仲裁庭故意漠视或直接否定内地法院的判决、裁定，这种冲突可以称之为管辖权的积极冲突。在法院看来，仲裁庭的决定有可能是有意侵害法院司法管辖权的行为，是动摇司法根基的和无法容忍的，法院的反制-主动审查就在所难免。如果仲裁庭关于仲裁协议效力及其有管辖权的决定先于中国内地法院作出，则较有可能避免因管辖权冲突带来的消极后果。例如，《最高人民法院关于申请人Castel Electronics Pty Ltd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》（[2013]民四他字第46号）中指出：“根据请示所述事实，涉案仲裁裁决系于2010年12月23日和2011年1月27日作出，而我国法院关于仲裁条款无效的裁定系于2011年12月20日作出，仲裁裁决的作出时间显然早于我国法院裁定的生效时间。……在本案中，外国仲裁裁决和我国法院生效裁定对同一仲裁条款效力的认定虽然存在冲突，但尚不足以构成违反我国公共政策的情形。” 在该案中，法院之所以没有以违反公共政策为由拒绝执行仲裁裁决，是因为仲裁裁决作出的时间早于作出认定仲裁协议无效的裁定的时间。由是观之，发生管辖权冲突的法律文书的作成时间甚为关键。在跨境仲裁中，同一纠纷或关联纠纷仲裁和诉讼平行进行的现象，可能每天都在上演。仲裁裁决和司法裁判对同一问题的决定，也难免有意见相左之时。如果两者发生了积极冲突，对于内地法院来说，大概率是“早可忍晚不可忍也”。此点谨记。
原因之三是执行地法院在承认（认可）和执行外国仲裁裁决时无法适用法院地法来否定仲裁协议的效力。按照常理，如果执行地法院确信其有必要拒绝承认和执行在其内心认为不公义的仲裁裁裁决时，1958年《纽约公约》第五条第一款的若干情形必然是优先考虑的选项，即能够以仲裁协议无效或者严重程序缺陷情形为理由不予执行的，决不会主动启动《纽约公约》第五条第二款“社会公共利益”这一“安全阀”。但是，在《纽约公约》第五条第一款（甲）项下，仲裁裁决作出地的法律，而不是裁决执行地的法律，才是判断仲裁协议效力的最后一道防线。我国内地法院在承认和执行外国仲裁裁决或者认可和执行香港仲裁裁决时，不适用执行地法（中国法）来否定仲裁裁决的执行力，这是符合《纽约公约》精神的值得称道的坚守，但在客观上也有可能促使执行法院在极端例外情况下另寻他途，主动依职权审查执行裁决是否有违社会公共利益。
[1] 转引自ICCA《1958纽约公约释义指南》（中文版）第88页。
[2] 最高人民法院 《最高人民法院关于申请人Castel Electronics Pty Ltd.申请承认和执行外国仲裁裁决一案请示的复函》（[2013]民四他字第46号复函。
[3] 最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函 (2008年6月2日 [2008]民四他字第11号)。
[4] 2000年《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》第7条规定，“若内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”2008年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》以及2015年《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》也有类似规定。
（撰稿 王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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