仲裁协议独立性要义

-- 中国国际商事法庭第一案述评

 

最高人民法院国际商事法庭（CICC）自2018年6月成立以来，其运作机制和工作进展备受关注。CICC于2019年2月19日受理的第一案为申请确认仲裁协议效力案。2019年9月18日，以张勇健为审判长，以高晓力、奚向阳、丁广宇、沈红雨为审判员的合议庭就CICC受理的第一案即运裕有限公司（Luck Treat Limited，以下简称运裕公司）与深圳市中苑城商业投资控股有限公司（以下简称中苑城公司）申请确认仲裁协议效力一案，作出（2019）最高法民特1号《民事裁定书》（查看裁定书全文请点击文末“阅读原文”）。

 

CICC第一案正面阐述了仲裁协议独立性原则及其实用价值，同时对中国司法界长期以来存在的关于仲裁协议效力司法审查是否包括对仲裁协议存在问题审查的争论给出了终极答案和指引。本案为弥补《仲裁法》的缺陷、统一司法裁判尺度增添了亮丽的一笔。

 

一、本案案情

 

申请人运裕公司与被申请人中苑城公司申请确认仲裁协议效力一案，运裕公司请求确认运裕公司与中苑城公司之间就《产权交易合同》及《债权清偿协议》不存在有效的仲裁条款。

 

申请人诉称，基础合同本身未成立，因而其中的仲裁条款亦未成立。（一）合同未成立。运裕公司通过北京产权交易所（以下简称北交所）挂牌转让其持有的新劲企业公司100%的股权，中苑城公司被确定为唯一合格意向受让方。之后，双方就《产权交易合同》及《债权清偿协议》通过电子邮件反复磋商，明确两份文件的草签版须经北交所及运裕公司等上级中国旅游集团公司最终确认后方可签署。运裕公司还要求中苑城公司依据国家相关规定，办理境外投资手续并在境外以外汇方式支付交易价款。中苑城公司拒绝履行境外投资审批和外汇登记手续等法定义务。运裕公司在多次催告未果的情况下，通知中苑城公司取消交易。《产权交易合同》草签版本第十七条约定：“本合同经甲乙双方法定代表人或授权代表签字并盖章后，与《债权清偿协议》同时生效。” 依据上述约定，因中苑城公司拒绝履行法定义务与合规要求，合同文本未达成一致，更未能签署，故《产权交易合同》《债权清偿协议》均未成立。事实上，双方甚至未完成合同订立的要约和承诺过程。（二）合同中的仲裁条款亦未成立。两份文件草签版均包含如下仲裁条款：有关争议，提交深圳国际仲裁院仲裁。但仲裁条款不能脱离主合同而单独成立，双方当事人亦无脱离主合同成立而先行单独达成仲裁协议的明确意思表示。故仲裁条款也未成立，运裕公司与中苑城公司之间就《产权交易合同》文本所商讨事项不存在有效的仲裁条款。（三）运裕公司并非《债权清偿协议》的当事方，故该协议中的仲裁条款不能拘束运裕公司。

 

中苑城公司辩称，《产权交易合同》《债权清偿协议》已经成立并生效，双方在协商履行《产权交易合同》《债权清偿协议》中已就本案纠纷提交仲裁达成合意，双方之间存在有效的仲裁协议。其中，关于仲裁条款已成立的事实有：1. 2017年5月11日，运裕公司等通过电子邮件向中苑城公司发来命名为“草签版”的交易合同文本，其中明确向中苑城公司提出了将争议提交深圳国际仲裁院仲裁的要约。中苑城公司于当天即在该交易合同文本上签字盖章，以电子签名、电子邮件和纸质签字盖章EMS邮递两种方式回复告知了运裕公司等。至此，双方之间已就仲裁协议达成合意，且仲裁合意之后保持不变。2. 仲裁条款独立性原则决定，即使双方还没有完成签署书面合同文本，仲裁条款的存在及生效也不受影响。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第十条等规定确认了仲裁条款的独立性。根据上述规定，本案仲裁条款已经达成，独立存在且已生效。运裕公司等最终声称“取消交易”，但始终未要求取消仲裁协议。3. 运裕公司等以交易合同文本未经其集团内部最终审批同意，亦未签署为由，认为仲裁条款不存在，是将其内部审批的效力强加于中苑城公司，混淆了内部管理关系和外部法律关系。因此，本案“草签版”合同中的仲裁条款，应对双方有约束力。综上，本案双方之间的仲裁协议在形式上、内容上已经满足我国仲裁法规定的所有必要条件，请求依法认定双方之间存在有效的仲裁协议，驳回运裕公司的申请。

 

二、CICC合议庭的裁判意见

 

CICC合议庭经审查认为，本案争议焦点是案涉仲裁条款是否成立。

 

运裕公司在中苑城公司申请仲裁后，以仲裁条款未成立为由，向人民法院申请确认双方之间不存在有效的仲裁条款。虽然这不同于要求确认仲裁协议无效，但是仲裁协议是否存在与是否有效同样直接影响到纠纷解决方式，同样属于需要解决的先决问题，因而要求确认当事人之间不存在仲裁协议也属于广义的对仲裁协议效力的异议。《仲裁法》第二十条第一款规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。据此，当事人以仲裁条款未成立为由要求确认仲裁协议不存在的，属于申请确认仲裁协议效力案件，人民法院应予立案审查。

 

在确认仲裁协议效力时，首先要确定准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在CICC合议庭询问时，各方当事人均明确表示同意适用中华人民共和国法律确定案涉仲裁协议效力。因此，本案仲裁协议适用中华人民共和国法律。

 

仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则，是指仲裁协议与主合同是可分的，互相独立，它们的存在与效力，以及适用于它们的准据法都是可分的。由于仲裁条款是仲裁协议的主要类型，仲裁条款与合同其他条款出现在同一文件中，赋予仲裁条款独立性，比强调独立的仲裁协议具有独立性更有实践意义，甚至可以说仲裁协议独立性主要是指仲裁条款和主合同是可分的。对于仲裁协议的独立性，中华人民共和国法律和最高人民法院司法解释均有规定。《仲裁法》第十九条第一款规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。” 从上下文关系看，该条是在第十六条明确了仲裁条款属于仲裁协议之后，规定了仲裁协议的独立性。因此，仲裁条款独立于合同。对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，《仲裁法》的规定似乎不是特别清晰，不如已成立合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议效力的规定那么明确。在司法实践中，合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清。但是，《仲裁法》第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”，是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。《仲裁法解释》第十条第二款进一步明确：“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。” 因此，在确定仲裁条款效力包括仲裁条款是否成立时，可以先行确定仲裁条款本身的效力；在确有必要时，才考虑对整个合同的效力包括合同是否成立进行认定。本案亦依此规则，先根据本案具体情况来确定仲裁条款是否成立。

 

仲裁条款是否成立，主要是指当事人双方是否有将争议提交仲裁的合意，即是否达成了仲裁协议。仲裁协议是一种合同，判断双方是否就仲裁达成合意，应适用《合同法》关于要约、承诺的规定。从本案磋商情况看，当事人双方一直共同认可将争议提交仲裁解决。本案最早的《产权交易合同》，系北交所提供的标准文本，连同《债权清偿协议》由运裕公司等一方发给中苑城公司，两份合同均包含将争议提交北京仲裁委员会仲裁的条款。之后，当事人就仲裁机构进行了磋商。运裕公司等一方发出的合同草签版的仲裁条款，已将仲裁机构确定为深圳国际仲裁院。就仲裁条款而言，这是运裕公司等发出的要约。中苑城公司在合同草签版上盖章，表示同意，并于2017年5月11日将盖章合同文本送达运裕公司，这是中苑城公司的承诺。根据《合同法》第二十五条、第二十六条相关规定，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。因此，《产权交易合同》《债权清偿协议》中的仲裁条款于2017年5月11日分别在两个合同的各方当事人之间成立。之后，当事人就合同某些其他事项进行交涉，但从未对仲裁条款有过争议。鉴于运裕公司等并未主张仲裁条款存在法定无效情形，故应当认定双方当事人之间存在有效的仲裁条款，双方争议应由深圳国际仲裁院进行仲裁。虽然运裕公司等没有在最后的合同文本上盖章，其法定代表人也未在文本上签字，不符合合同经双方法定代表人或授权代表签字并盖章后生效的要求，但根据《仲裁法解释》第十条第二款的规定，即使合同未成立，仲裁条款的效力也不受影响。在当事人已达成仲裁协议的情况下，对于本案合同是否成立的问题无需再行认定，该问题应在仲裁中解决。

 

据此， CICC合议庭裁定驳回运裕有限公司关于请求确认当事人之间不存在有效的仲裁条款的申请。

 

三、简评：仲裁协议独立性的主要含义

 

综合观察本案对仲裁协议独立性的深入讨论，有以下几点值得关注：

 

1、正如CICC合议庭在其民事裁定书中所言，“仲裁协议独立性是广泛认可的一项基本法律原则”。

 

仲裁协议通常是基础合同的组成部分或者与基础合同直接相关。仲裁协议的独立性本质上是一种法律许可的推定，推定仲裁协议独立于基础合同或者可以与基础合同相分离，旨在为解决仲裁主管、仲裁管辖权和仲裁协议效力认定问题创造必要的条件。

 

学者们指出，仲裁协议独立性推定有诸多后果，其中有代表性的观点是： (1) 基础合同无效或不存在不一定意味着仲裁协议无效或不存在；（2）反之，仲裁协议无效不一定意味着基础合同无效；（3）基础合同的准据法和仲裁协议的准据法可以不同；（4）基础合同的形式要求和仲裁协议的形式要求不同。（参见[美]加里·博恩著，白麟等译《国际仲裁法律与实践》，商务印书馆，2015年版，第69页。）

 

到目前为止，世界80个国家的111个法域已经以联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）《国际商事仲裁示范法》（以下简称《示范法》）为基础制定了自己的仲裁法。《示范法》因此具有统一国际仲裁立法的重要作用。《示范法》第16条采纳了仲裁协议独立性原则，并且明确该原则适用于判断关于仲裁协议的存在或效力的任何异议。第16条第（1）款规定：“仲裁庭可以对其管辖权，包括对关于仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应当视为独立于合同其他条款的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，在法律上不导致仲裁条款无效。”

 

我国不是《示范法》法域，但《仲裁法》第十九条也采纳了仲裁协议独立性原则，其规定为：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。” 遗憾的是，该规定对于仲裁条款能否完全独立于合同而成立，即基础合同存在与否是否也不影响仲裁协议的独立性，规定得不很清晰。司法实践中，甚至有多数地方法院不愿将仲裁协议成立与否的争议纳入确仲审查范围。

 

我国的仲裁机构实际上早已注意到了《仲裁法》第十九条规定的这一缺陷，并试图通过仲裁规则的规定加以弥补。例如，CIETAC仲裁规则（2015年版）第五条第（四）款规定：“合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离的、独立存在的条款，附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离的、独立存在的一个部分；合同的变更、解除、终止、转让、失效、无效、未生效、被撤销以及成立与否，均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。”深圳国际仲裁院等其他仲裁机构仲裁规则有类似规定。

 

与《仲裁法》第十九条规定相比，CIETAC仲裁规则明确了除合同的变更、解除、终止或者无效等情形外，合同的转让、失效、未生效、被撤销以及成立与否，也不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。由于理论上讲仲裁规则被视为并入了仲裁协议构成当事人合意的组成部分，通过约定和适用相关仲裁规则，仲裁协议独立性原则在适用范围上几乎实现了对各种情形的全覆盖。

 

CICC合议庭在本案的民事裁定书中充分注意到了《仲裁法》第十九条对合同不成立时仲裁协议是否具有独立性的规定“不是特别清晰”，而且在司法实践中，“合同是否成立与其中的仲裁条款是否成立这两个问题常常纠缠不清”。尽管如此，CICC合议庭认为《仲裁法》第十九条第一款开头部分“仲裁协议独立存在”，“是概括性、总领性的表述，应当涵盖仲裁协议是否存在即是否成立的问题，之后的表述则是进一步强调列举的几类情形也不能影响仲裁协议的效力。” CICC合议庭的这一判断是睿智的和有说服力的，其要旨与《示范法》第16条第（1）款的意思完全吻合，即仲裁协议的存在或效力独立于基础合同。通过对总括性条款进行灵活而宽松的解释，CICC合议庭实际上让《仲裁法》第十九条的规定由不甚清晰变得清晰起来，让法院以前感到纠结的问题迎刃而解。根据CICC合议庭的新解，人民法院在办理确认仲裁协议效力案件时，既可以审查仲裁协议效力问题，也可以审查仲裁协议是否存在问题，且仲裁协议独立性原则适用于仲裁协议是否存在的争议。最高人民法院虽曾在《仲裁法司法解释》第十条规定过“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力”，但本案毫不含糊的说理使得仲裁协议独立性原则的适用范围再没有可做限缩解释的余地。这是最高人民法院通过有影响力的个案统一司法裁判尺度的新成果。

 

2、仲裁协议独立性原则意味着仲裁协议的适用法律可以不同于基础合同的适用法律

 

通过《仲裁法》颁布之后的法律规定和最高人民法院发布的数件司法解释，这一原则实际上已被稳固地建立。具体规定如下：

《涉外民事关系法律适用法》第18条规定：“当事人可以选择仲裁协议适用的法律，当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律。”

最高人民法院《仲裁法司法解释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”

《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题解释（一）》第14条规定：“当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中国法律认定仲裁协议的效力。”

《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定第》第14条规定：“人民法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，确定确认涉外仲裁协议效力适用的法律时，当事人没有选择适用的法律，适用仲裁机构所在地的法律与适用仲裁地的法律将对仲裁协议的效力作出不同认定的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。”

上述规定所确立的仲裁协议法律适用冲突规范明显不同于基础合同法律适用冲突规范。中国法律和司法解释确立了仲裁协议适用法律的特殊途径和适用顺位。主要是：

第一顺位：适用当事人约定的适用于仲裁协议的法律；

第二顺位：当事人没有约定的，可以适用仲裁机构所在地或者仲裁地法律；

第三顺位：当事人没有约定仲裁机构或仲裁地的，可以适用法院地法律。

 

在第二顺位中，特别注重落实“倾向于仲裁”和“有利于有效”的政策。也就是说，对仲裁协议效力尽量做宽松解释而不是限缩解释；仲裁机构所在地法律和仲裁地法律对仲裁协议效力有相反解释的，应当适用确认仲裁协议有效的法律。

 

CICC合议庭在本案中明确指出适用于仲裁协议的准据法也是与基础合同的准据法可分的。不过，因为当事人在庭审过程中一致同意中国法为准据法，CICC合议庭无需进一步利用法律适用冲突规范来自行确定仲裁协议的适用法律。

 

3、仲裁协议独立性原则也是仲裁机关“自裁管辖”的基石

 

广义的“自裁管辖”（Competence-Competence）是指仲裁机构/仲裁员接受当事人的委任从事仲裁活动，有权就自己对仲裁案件的管辖权作出裁判。仲裁机构/仲裁员是自身管辖权的裁判者。

 

CICC合议庭在本案中没有涉及仲裁机构/仲裁员是否有权裁判自己的管辖权问题，因为这不是本案的争议事项。但是，我国《仲裁法》第二十条规定了对于仲裁协议效力争议，仲裁机构和人民法院均有主管审理之权。某些仲裁机构的仲裁规则明确授权仲裁庭行使仲裁管辖权的决定权。在很多情况下，无论是仲裁机构/仲裁员决定仲裁协议效力及其管辖权，还是人民法院决定仲裁协议的效力，都涉及到仲裁协议独立性原则的适用问题。

 

之所以仲裁协议的独立性构成了仲裁机构/仲裁员“自裁管辖”基础，是因为仲裁的本质具有契约性和司法性的混合属性，国家法律从推行多元化争议解决方式的政策出发，在法院和仲裁机关之间适当分权的基础上，通过推定仲裁协议具有独立性，可以解决仲裁机构/仲裁员有权决定仲裁协议效力及其管辖权的权力来源和权力合法性问题。时至今日，“自裁管辖”原则和仲裁协议独立性原则一样，都已成为国际公认的准则。

 

仲裁协议独立性原则的真谛，是以仲裁协议独立于基础合同之实保护当事人的仲裁合意，而不是借独立之名要求当事人在发生争议后对原先达成的仲裁合意再独立地进行二次确认，减损仲裁协议应有的效力。无论是仲裁机关“自裁管辖”还是法院进行司法审查，都不宜偏离这个大方向。

 

（撰稿：王生长 汇仲律师事务所高级顾问）

 

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