话说，最近几年，最高人民法院每到年底，照例是要放些大招，发布一两份重量级的仲裁司法解释，乐陶陶喜迎新年。2019年底也是如此。上海自贸区临港新片区仲裁的春天就要到来了。
外国仲裁机构在中国内地仲裁的进阶之路
2019年12月27日，最高人民法院召开新闻发布会，发布了《最高人民法院关于为中国（上海）自由贸易区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》，其中有关支持和保障境外仲裁机构在临港新片区仲裁的规定，着实可圈可点。借此机会，本文简要回顾这些年面临的难题和取得的突破。
外国仲裁机构能不能在中国内地开展仲裁业务，已经是老话题了，如果往回追溯的话，可以回到1994年中国颁布《仲裁法》。《仲裁法》解决了从计划经济时代的强制仲裁向市场经济时代的自愿仲裁转变，但没有触及外国仲裁机构能不能在中国内地仲裁问题，因为这个问题在当时无足轻重，还没成为立法者关注的重点。《仲裁法》于1995年9月1日起施行之后，以设在巴黎的国际商会仲裁院为代表的外国仲裁机构能否在中国内地仲裁问题，日益显现。这是因为，《仲裁法》第16条规定，仲裁协议必须写明“选定的仲裁委员会”，否则仲裁协议无效。仲裁协议是仲裁的基础和前提。如果国际商会仲裁院不属于《仲裁法》第16条所说的“仲裁委员会”之列，则当事人约定由国际商会仲裁院在中国内地进行仲裁的仲裁协议将是无效的，国际商会仲裁院也无从在内地进行仲裁。
逐渐地外界也蔓延一种看法，认为中国《仲裁法》保障了中国内地设立的仲裁机构仲裁的合法性，未能为外国仲裁机构在内地仲裁提供法律保护，因此当事人约定外国仲裁机构包括国际商会仲裁院在中国内地仲裁，是危险的和不可取的。由于有了这些疑虑，尽管1996年起国际商会仲裁院每年受理中国当事人的仲裁案件在10件以上，但国际商会仲裁院不敢贸然决定以中国内地为仲裁地点进行仲裁，内地似乎成了外国仲裁机构仲裁的“禁区”。国际商会仲裁院为了澄清这一问题，其主席和秘书长在1996年至2001年间多次访问中国，试图获得我国立法、司法或行政部门的明确书面承诺，但由于种种原因，国际商会仲裁院均无功而返。《仲裁法》第16条所述的“选定的仲裁委员会”能否被解释为包括了外国仲裁机构问题，悬而未决。
2001年12月11日，中国正式成为世界贸易组织的第143个成员国。根据为中国加入世界贸易组织而制定的《中华人民共和国加入议定书》的附件9“服务贸易具体承诺减让表”，对于包括外国律师事务所驻华代表处提供的法律服务在内的某些“专业服务”而言，其市场准入和“商业存在”虽然存在一些限制，但在减让表列明的时间和范围内，外国专业服务在中国内地有开展业务的空间。然而，对于仲裁而言，它是否属于“专业服务”以及外国仲裁机构是否存在市场准入、商业存在的限制，“服务贸易具体承诺减让表”并未明言。有观点认为，我国虽已加入世界贸易组织，但未承诺开放中国仲裁市场，外国仲裁机构无权进入中国仲裁市场提供服务。在相当长的一段时期内，这种观点几乎成为主流观点。外国仲裁机构能否在中国内地开展业务活动，成为又一悬而未决的问题。
在申请人德国旭普林国际有限责任公司（以下简称旭普林公司）诉被申请人无锡沃可通用工程橡胶有限公司（以下简称沃可公司）承认和执行国际商会仲裁院于2004年3月30日在中国上海作出的第12688/TE/MW号仲裁裁决一案（“旭普林案”）中，涉案仲裁条款为"Arbitration: 15.3 ICC Rules，Shanghai shall apply"（仲裁：15.3 应适用国际商会规则，上海）。江苏省无锡市中级人民法院于2006年7月19日作出（2004）锡民三仲字第1号《民事裁定书》，认为：中国系1958年《纽约公约》的缔约国，根据公约第一条规定，该公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。本案被申请承认和执行的仲裁裁决系国际商会仲裁院作出，通过其总部秘书处盖章确认，应被视为非内国裁决。且双方当事人对适用《1958年纽约公约》均无异议，因此本案应当适用1958年《纽约公约》。被申请人沃可公司已举证无锡市高新技术产业开发区人民法院（2004）新民二初字第154号民事裁定书，证明国际商会仲裁院在我国上海作出的第12688/TE/MW号仲裁裁决所依据的仲裁条款已被我国法院认定无效，故该裁决具有《1958年纽约公约》第五条第一项所列（甲）情形，不应得到承认和执行。
旭普林案显然是以仲裁机构所在地作为判断仲裁裁决的籍属标准，且将国际商会仲裁院在中国上海（仲裁地）作出的仲裁裁决视为1958年《纽约公约》第一条项下的“非内国裁决”进行司法审查。该案引起了业界对于裁决籍属标准和“非内国裁决”概念的争论，十几年来不绝于耳。有人认为，1958年《纽约公约》对裁决籍属采用的是混合标准，即以领域标准为主，非内国标准为辅；同时，由于我国相关仲裁法律制度的空白，本案所涉裁决根据不同的认定标准，可以被我国法院判定为国内裁决、法国裁决、无国籍裁决或非内国裁决等。旭普林案引发的争论，使得外国仲裁机构在中国内地作出仲裁裁决的执行之路更加坎坷。
嗣后发生的申请人瑞士德高钢铁公司（DUFERCO S.A.）诉被申请人宁波市工艺品进出口有限公司承认和执行国际商会仲裁院于2007年9月21日在北京作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决一案（“德高案”）中，涉案仲裁条款为“一切因执行本合同或与本合同有关的争执，应提交设在中国北京的国际商会仲裁委员会，按照《联合国国际货物销售合同公约》进行仲裁”。国际商会仲裁院依照《国际商会仲裁规则》，确定北京为仲裁地点，并任命一位新加坡籍的仲裁员组成独任仲裁庭审理本案。仲裁庭经过书面审理在北京作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决判令宁波工艺品公司向德高钢铁公司支付违约赔偿金、利息等。在裁决执行程序中，宁波市中级人民法院于2009年4月22日作出(2008)甬仲监字第4号《民事裁定书》，认为：《纽约公约》第一条第一款规定的适用范围有两种情形：一是“仲裁裁决，因自然人或法人之间争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。”另一种情形是“本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。” 这里所指“非内国裁决”是相对“申请及执行地所在国”而言。本案所涉裁决并非我国国内裁决，应当适用《纽约公约》。法院认为本案不存在拒绝承认与执行所涉仲裁裁决的理由，故裁定承认和执行国际商会仲裁院在北京作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决。
与2006年的旭普林案一样， 2009年的“德高案”再次确认国际商会仲裁院在中国内地（仲裁地为北京市）作出的仲裁裁决是“非内国裁决”，其执行依据是1958年《纽约公约》。这虽不失为一种剑走偏锋的解决方法，但无法否认的是，这两份裁定所采取的非内国裁决标准，只能算是权宜之计，并不能从根本上解决此类裁决的国籍认定和执行依据问题。因为此种做法与我国在加入1958年《纽约公约》时所作的“互惠保留声明”即“中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约”相违背。该保留已将1958年《纽约公约》的适用范围限于承认和执行另一缔约国领土内作出的裁决，自然就不包括在我国领土内作出的裁决，无论该裁决是内国裁决或是非内国裁决。如果真的要按“非内国裁决”来执行外国仲裁机构在中国内地作出的裁决，中国立法机关正式撤回对《纽约公约》的“互惠保留声明”，方才适宜。
神华煤炭案：《仲裁法》所述“仲裁委员会”并不包括外国仲裁机构
2013年2月最高人民法院答复的神华煤炭运销公司案与马瑞尼克船务公司确认仲裁协议之诉一案（“神华煤炭案”）带给外国仲裁机构的依旧是令人沮丧的负面信息。在该案中，涉案仲裁条款约定租船合同争议在伦敦仲裁并适用英国法。马瑞尼克船务公司依据仲裁条款以神华煤炭运销公司为被申请人将双方争议提交至伦敦仲裁。神华煤炭主张仲裁庭没有管辖权。仲裁庭驳回神华公司的异议。之后，神华公司向天津海事法院提起诉讼，要求确认双方之间不存在仲裁协议。根据“预先报告”制度，最高人民法院于2013年2月4日作出《关于神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函》。复函认为，“仲裁法司法解释第十三条系针对仲裁法第二十条作出的司法解释。仲裁法第二十条所指的仲裁委员会系依据仲裁法第十条和第六十六条设立的仲裁委员会，并不包括外国仲裁机构。故仲裁法司法解释第十三条的规定并不适用于外国仲裁机构对仲裁效力作出认定的情形。……综上，神华煤炭运销公司向天津海事法院请求确认其与马瑞尼克船务公司之间不存在仲裁协议，天津海事法院应当予以受理。”最高人民法院的这一批复传达了一个明确的信息，即在中国司法实践中，法院对《仲裁法》所述的“仲裁委员会”可做严格解释，将外国仲裁机构排除在《仲裁法》所述的“仲裁委员会”之外；至于外国仲裁机构在中国进行仲裁的合法性，则无从谈起。
香港Z v A案和新加坡BNA v BNB案：负面信息的负面后果
中国《仲裁法》对外国仲裁机构在中国内地仲裁合法性的沉默，以及中国司法实践中可能不认可非中国仲裁机构在中国内地仲裁的效力和裁决执行力，在海外司法辖区引起了重视，并在一定程度上导致境外某些法院对当事人约定外国仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议作出不利于内地的评价。
在香港高等法院审理的Z诉A一案（Z v A Case [2015] HKEC 289）中，虽然当事人在仲裁条款中约定“如任何一方当事人违反本协议之任何条款，则双方当事人同意尽最大努力通过协商予以补救。否则，各方均同意根据国际商会在中国？仲裁”并约定适用法律为中国内地法，但香港法官Mimmie Chan在考虑该仲裁条款所指向的仲裁地时赞同国际商会仲裁院的决定和仲裁员的裁定，认为仲裁地是应解释为香港而非中国内地。Chan法官在可能得出最终结论的各种因素中指出以下几点：
“在专家证据看来，在中国内地作出国际商会裁决存在在中国内地无法执行的风险，并且根据民事诉讼法或仲裁法，内地法院可能无法监督国际商会的仲裁和裁决。另一方面，专家们一致认为，在香港进行仲裁程序作出的国际商会裁决，将可在香港、内地以及《纽约公约》其他缔约国得到执行。在此基础上，并铭记仲裁协议的目的定然是通过可导致最终的、有约束力的且可强制执行的裁决程序来解决争议，我同意仲裁员的意见，即本案当事方之间的仲裁应当在香港进行。[Z v A [2015] HKEC 289英文判决, 2015年1月30日, 第48节。]
无独有偶，在新加坡高等法院审理的BNA诉BNB（[2019] SGHC 142）一案中，Vinodh Coomaraswamy法官在判决时表达了与香港法院Mimmie Chan法官同样的担忧：
“我接受原告的意见，即如果以中国法为适用法律，则当事各方的仲裁协议是无效的。这是因为，要么当事方的争议不符合中国仲裁法中的涉外要素标准，要么是中国仲裁法不允许外国仲裁机构在中国管理仲裁。双方就这两点提供了大量的专家证据。从专家证据中可以清楚地看出，这两个方面的中国法律是不确定的，充满困难并且变化迅速。 ” [BNA v BNB（[2019] SGHC 142）英文判决，2019年7月1日，第116节。]
在一个理智的和通情达理的人看来，仲裁机构和当事人对仲裁都有合理的期望，即仲裁裁决应是可执行的。外国仲裁机构在中国内地能否仲裁的长期不确定性以及执行该仲裁裁决的潜在风险，的确在相当程度上阻碍了外国当事人、仲裁机构和法院选择或确定中国内地作为仲裁的潜在地点。
龙利得案的突破：外国仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议有效（进阶之一）
自2013年3月起，最高人民法院逐渐改变了不认可约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力的立场，开始承认其合法性和有效性。
2013年3月25日，最高人民法院作出《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（(2013)民四他字第13号）（“龙利得案”）。该案为确认涉外仲裁协议效力案件。当事人在涉案合同中约定：“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行。” 最高人民法院在复函中指出：从仲裁协议的上下文看，对其中“管辖地应为中国上海”的表述应当理解为仲裁地在上海。本案中，当事人没有约定确认仲裁协议效力适用的法律，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第16条的规定，应适用仲裁地法律即中华人民共和国的法律来确认仲裁协议的效力。根据《仲裁法》第16条的规定，“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。涉案仲裁协议有请求仲裁的意思表示，约定了仲裁事项，并选定了仲裁机构，应认定有效。”
与前述神华煤炭案所表现的态度不同，最高人民法院在龙利得案中对于我国《仲裁法》所述“仲裁委员会”的认定做了宽松解释，认为“选定的仲裁委员会”可以包括国际商会仲裁院等外国仲裁机构。这是一个巨大的转变，自然在中外仲裁界引起了较大反响。但是龙利得案的裁判原则仅限于判断仲裁协议的效力，而对于外国仲裁机构能否进入内地开展仲裁业务、此类仲裁裁决的性质及其执行依据，最高人民法院在复函中完全避而未谈。
事实上，合肥市中级人民法院在给最高人民法院（经安徽省高级人民法院）的内请材料中明确提出了外国仲裁机构不得在中国内地进行仲裁的意见。合肥中院提出：“关于国际商会仲裁院等国外仲裁机构能否在我国境内从事仲裁活动，我国仲裁法并未明确规定。但既然选择在中国内地进行仲裁，该仲裁从法律意义上说应当属于内国仲裁，并非《纽约公约》规定的‘非本国仲裁’。而《中华人民共和国仲裁法》第十条规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。可见，仲裁在我国是需要经过行政机关特许才能提供的专业服务，而我国政府亦未向国外开放我国的仲裁市场。故外国仲裁机构依法不能在我国境内进行仲裁。” 最高人民法院对于合肥中院的这一意见不置可否，表明最高人民法院在本案中仅想解决涉及仲裁协议效力的判断问题，不想涉及外国仲裁机构在中国内地从事仲裁法律服务的市场准入问题。涉及仲裁服务市场准入问题，也非中国法院可以自行决定的事情，必要时需要与有关政府部门沟通协调。至于仲裁裁决作出之后是否能够在中国法院得到承认和执行，则需要继续讨论。最高人民法院虽然在本案中迈出了关键的一步，但仍保留了可进可退的空间。
境外仲裁机构入驻上海：国家政策和地方规章共同发力（进阶之二）
龙利得案之后不久，对境外仲裁机构的利好消息接踵而至。在上海自贸区扩区之际，国务院于2015年4月8日发布《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》（国发〔2015〕21号），其中第11条指出：“进一步对接国际商事争议解决规则，优化自贸试验区仲裁规则，支持国际知名商事争议解决机构入驻，提高商事纠纷仲裁国际化程度。探索建立全国性的自贸试验区仲裁法律服务联盟和亚太仲裁机构交流合作机制，加快打造面向全球的亚太仲裁中心。” “入驻”意味着允许境外仲裁机构在上海自贸区设立“商业存在”。自2015年11月起至今，已有四家全球知名的国际仲裁机构在上海自贸区设立了代表处，包括香港国际仲裁中心、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心和韩国商事仲裁院。
2019年8月7日，国务院发布《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》。临港新片区对标国际最高标准，先行启动以建立投资贸易自由化为核心的制度体系，其中关于“实施公平竞争的投资经营便利”一项提出，允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案，在新片区内设立业务机构，就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务，依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。与“入驻”相比，“设立业务机构”意味着符合条件的境外仲裁机构可以在临港新片区开展业务、进入中国仲裁服务市场，以往悬而未决的市场准入问题随之破解。
为落实国务院赋予临港新片区的特殊优惠政策，上海市司法局于2019年11月8日发布了《境外仲裁机构在中国（上海）自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》。该《管理办法》规定，自2020年1月1日起，符合条件的境外仲裁机构可在上海自贸区临港新片区设立业务机构，并开展相关领域的仲裁业务。《管理办法》对境外仲裁机构在临港新片区设立业务机构的所需资质及可开展的仲裁业务进行了规定。
《管理办法》第三条规定：符合规定条件的在外国和我国香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的仲裁机构以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构，可向上海市司法局提出申请在上海自贸区临港新片区登记设立业务机构，开展相关涉外仲裁业务。第十四条规定：业务机构可就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展下列涉外仲裁业务：（1）案件受理、庭审、听证、裁决；（2）案件管理和服务；（3）业务咨询、指引、培训、研讨。同时，第十八条做了限制性规定：业务机构不得开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务。
该《管理办法》明确上海自贸区临港新片区对境外仲裁机构涉外仲裁业务开放及其具体措施，这是对国务院改革开放方案的落地落细。政策和规章共同发力，突破推进，在特定区域解决了境外仲裁机构在华仲裁的市场准入问题。
最高人民法院司法解释：为在临港新片区仲裁提供司法服务和保障（进阶之三）
仲裁的终极目的是彻底解决争议，为此仲裁程序的进行和仲裁裁决的执行都需要法院的支持和保障。2019年12月13日发布的《最高人民法院关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕31号）第6条明确提出：“支持上海建设成为亚太仲裁中心。支持新片区仲裁制度改革创新，支持经登记备案的境外仲裁机构在新片区就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事纠纷开展仲裁业务。依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行，依法对仲裁裁决进行司法审查，支持上海打造成为亚太仲裁中心。支持新片区内注册的企业之间约定在特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁。探索司法支持国际投资领域争端解决机制的方法与途径。”
上述第6条意见既是政策宣告，也可以理解为包含了丰富的司法保障措施。其中，“依法对仲裁裁决进行司法审查”一语具有重大意义。此前，业界最为担心的问题是，境外仲裁机构在中国内地仲裁作出裁决后，中国法院愿不愿意对仲裁裁决进行司法审查（含撤销裁决审查和执行裁决审查），以及以什么为依据进行司法审查。现在看来，如果果真有经过登记的境外仲裁机构在上海自贸区临港新片区管理仲裁并作出具有涉外因素的仲裁裁决，上海的法院将会依法对仲裁裁决的撤销申请行使管辖权，中国法院将会依法对仲裁裁决的执行申请行使管辖权。“依法”意味着主要依照中国法，将该涉外仲裁裁决视为中国《仲裁法》第70条和第71条项下的“涉外仲裁裁决”，对仲裁裁决的籍属判断以仲裁地为标准，而不是1958年《纽约公约》第一条第一款的“非内国裁决”标准。至于出现了具体案件后中国法院如何操作，效果若何，我们且拭目以待。
不积跬步无以至千里，不积小流无以成江海。诚哉斯言！
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