《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》浅析
作者：王生长
2021-01-18
《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》浅析
经国务院批准，中国商务部于2021年1月9日以商务部2021年第1号令的形式发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称“《阻断办法》”），该办法自发布之日起立即生效。
《阻断办法》借鉴欧盟等国家和地区颁布实施的阻断立法，结合中国实际制定，旨在阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响。它的颁布施行，在当前复杂多变的国际背景下迅速引起了各界的广泛关注。
《阻断办法》的上位法是中国的《国家安全法》（2015）、《立法法》（2015）和《涉外民事法律关系适用法》（2013）等法律。《国家安全法》第二条项下的国家安全涉及国家主权、安全和发展利益，具体是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。《国家安全法》第三十九条规定：“中央国家机关各部门按照职责分工，贯彻执行国家安全方针政策和法律法规，管理指导本系统、本领域国家安全工作。”《立法法》第八十条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内制定的规章。商务部颁布《阻断办法》的权力来源可以理解为来自于《国家安全法》第三十九条和《立法法》第八十条的授权。
《涉外民事法律关系适用法》第五条是中国版阻断法的雏形。该条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”也就是说，适用外国法与中国的社会公共利益相悖的，可以阻断外国法的适用，以中国法律的适用取而代之。该法第四条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（2013）第十条进一步解释道，涉及劳动者权益保护、卫生环境金融安全、反垄断和反倾销以及“其他情形”下的中国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定该规定属于《涉外民事关系法律适用法》第四条规定的“强制性规定”。《阻断办法》不是国务院颁布的行政法规，而是部门规章，无法视为当事人不能通过约定排除适用、又不可背离的强制性规定，但因其内容可能涉及国家安全和社会公共利益，不排除在先行先试的基础上，将来由立法或行政机关将类似内容制定为强制性的法律或行政法规。
外国的立法机关或行政机关有权在其职权范围内颁布立法和发布行政措施，这些法律和措施适用于其有管辖权的自然人、法人或者其他经济组织。一般来说，这些法律或者措施不发生域外适用的效力，但在特定条件下，也有可能发生域外适用，例如当事人约定了该法律或措施的域外适用、根据冲突法规范可以确定该法律或措施存在域外适用情形或者该法律或措施直接规定了域外适用。由于不同法域关于法律适用的理论和实践不完全一致，在跨境语境下，某一法律或措施域外适用的适妥性有可能产生歧义，出现正当适用或不当适用的理解，相应地，法律的适用与阻断就有了用武之地。
《阻断办法》第二条规定”本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。” 本条提出阻断的对象是“外国法律和措施的域外适用”，但并非对“外国法律和措施的域外适用”都要一律阻断，而是有选择地阻断，即被阻断的“外国法律和措施的域外适用”必须满足三个条件：（1）其适用违反国际法和国际关系基本原则；（2）其适用禁止或限制了中国当事人与第三国（地区）当事人之间的正常经贸活动；（3）前述禁止或限制是不适当的。如果这三个条件都予以满足的话，《阻断办法》的适用范围实际上被限制在比较狭窄的范围之内。
关于条件（1），国际法包括成文国际法和习惯国际法。对于国际法渊源及其含义的理解，各国不尽一致，此处应该是指从中国角度看来适用的国际法。至于对国际关系基本准则的理解，中国历来坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则，遵守所缔结的国际条约、协定，履行承担的国际义务。
关于条件（2），受影响的活动应当是中国当事人（公民、法人或者其他组织）与第三国（地区）当事人之间的经贸活动，而非单纯的中国当事人独自能够完成、与第三国（地区）当事人无关的活动。如果外国法律或措施（例如外国政府的制裁或禁令）的域外适用是直接针对中国当事人的主制裁，《阻断办法》是否适用就成为疑问。如果外国政府的制裁或禁令是针对第三国（地区）当事人的，而该制裁或禁令影响了第三国（地区）当事人与中国当事人之间的经贸活动，即发生了次级制裁情景，《阻断办法》毫无疑问地应当适用。
根据中国的《民法典》，中国当事人是指中国的自然人（第13条）、依照中国法律、行政法规的规定设立的具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织即法人（第57-58条）和依照中国法律的规定登记的不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织即非法人组织（第102条）。传统称谓的其他组织在《民法典》下改称为非法人组织。跨国公司在中国境内根据中国法律设立的公司是中国法人，而中国的自然人、法人或者非法人组织在中国境外根据当地法律设立的公司通常被视为非中国实体，因此，从主体判断，《阻断办法》适用于跨国公司在中国境内设立的公司，但不一定适用于中国的自然人、法人或者非法人组织在中国境外设立的非中国实体，除非它们与中国当事人之间的经贸活动也受到了《阻断办法》第二条所称的不当影响。在境外从事经贸活动的中国公民以及虽在境外开展经贸活动但未在当地另行注册的中国法人和非法人组织也可视为中国当事人，理论上受《阻断办法》的约束。
关于条件（3），外国法律或措施域外适用的适妥性，取决于中国的判断。为此，《阻断办法》第四条至第七条确定设立一个专门的工作机制，该工作机制由国家建立，由中央国家机关有关部门参加，由国务院商务主管部门牵头（以下简称“工作机制”），负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。有关外国法律与措施的域外适用是否存在不当，由工作机制综合考虑下列因素评估确认：（1）是否违反国际法和国际关系基本准则；（2）对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响；（3）对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响；（4）其他应当考虑的因素。工作机制经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令，工作机制还可以根据实际情况，决定中止或者撤销禁令。因此，判断外国法律或措施域外适用适妥性的权力高度集中于工作机制，争议解决机构（例如法院或者仲裁机构）似无权就适妥性问题的是非曲直作出裁判。对于当事人来说，这种机制简化了识别途径和成本，当事人只需关注工作机制是否发布、中止、撤销了有关外国法律或措施域外适用的禁令即可。
《阻断办法》第五条规定了中国当事人的报告义务。中国公民、法人或其他组织遇到禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，中国公民、法人或者其他组织应当在30日内向国务院商务主管部门进行报告。
《阻断办法》第十三条规定，中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款。
因此，对于中国当事人来说，上述报告义务是强制性的，且禁令一旦被发布，遵守禁令也是强制性，除非中国当事人向国务院商务主管部门提交书面申请（书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容）后，获准豁免遵守该禁令。对于同中国当事人进行经贸活动的第三国（地区）当事人而言，《阻断办法》并未给他们施加报告义务。
然而，同中国当事人进行经贸活动的第三国（地区）当事人若不遵守中国工作机制发布的上述禁令，则有可能面临困难的境地：要么遵守外国法律或措施的域外适用侵害中国当事人的合法权益，该第三国（地区）当事人有可能被中国当事人追诉；要么不遵守外国法律或措施的域外适用不损害中国当事人的合法权益，该第三国（地区）当事人有可能被发布措施的外国执法机构追诉。遇此特殊情况，第三国（地区）当事人需要自己向措施发布国申请豁免，或者协助中国当事人向国务院商务主管部门申请豁免，或者在比较利害优劣后“选边站”，决定遵守哪一边的措施或禁令。
中国当事人在《阻断办法》下的诉权获得了重大突破。根据《阻断办法》第九条第一款，当事人若遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失；但是，当事人依照《适用办法》第八条规定获得豁免的除外。《阻断办法》第九条第二款规定，根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的，中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。
《阻断办法》第九条所称的“当事人”需要根据语境在第三国（地区）当事人和中国当事人之间进行转换。《阻断办法》第九条在提及起诉权和申请强制执行权时把这两项权利明确赋予了中国的公民、法人或者其他组织，即中国当事人，那么作为相对方和侵权方的“当事人”则很有可能是第三国（地区）的当事人。依照《阻断办法》第八条规定获得豁免的当事人，只能理解为中国公民、法人或者其他组织。但是，《阻断办法》第九条有意将“当事人”作模糊处理，也有可能是为了增加将来执法时解释的弹性，赋权中国当事人追究任何其他相关当事人的责任。
《阻断办法》系商务部根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门的权限范围内制定的规章。虽然它在中国法律体系中位阶较低，但《阻断办法》的宗旨是为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益，与商务部此前颁布的《不可靠实体清单规定》一起，初步设立了中国版的阻断法，在现今世界经济陷入深度衰退，逆全球化和单边主义、保护主义、贸易霸凌抬头的复杂国际形势下，其颁布施行标志着中国应对和反制外国对华经济制裁的法律进程已全面启动，法律意义重大。
《阻断办法》条文简略，难免会留下一些不确定性和解释空间。目前商务部还没有就外国法律或措施的不当适用发布过禁令，中外公司在等待观察工作机制如何运作时须谨慎行事。《阻断办法》没有规定中国公司和个人本身受到外国直接制裁时，该办法是否参照适用。中国当事人在行使《阻断办法》第九条下的诉权时，其被诉的对方当事人是否仅限于与其进行经贸活动的第三国（地区）当事人，尚不够明朗。2021年1月11日《纽约时报》发表的题为《中国出台新规反制美国对中企限制》一文指出，“新规大部分措辞含糊不清，这给中国政府和公司在遵照程序上带来了余地。尽管如此，这种威胁仍可能促使有在华业务的大型美国企业敦促拜登放松对中国公司的限制。”（https://cn.nytimes.com/business/20210111/china-rules-trump-biden-sanctions/）话虽如此，如果《阻断办法》的出台能够对外国法律和措施的不当域外适用起到一定程度的威慑遏制作用，能够给蒙受不利影响的中国公民、法人或者其他组织提供一些实用的法律救济手段，则《阻断办法》也可谓功莫大焉。
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