孙杨诉WADA案瑞士最高院判决述评
第一部分 两种救济途径
2020年2月28日，CAS仲裁庭就WADA诉孙杨和国际泳联（“FINA”）一案作出CAS 2019/A/6148号仲裁裁决，认定孙杨违反兴奋剂规则，即“干涉”采血，对孙杨课以8年禁赛处罚。
孙杨认为案涉仲裁裁决书涉嫌违反瑞士法下多项规定，先后在瑞士最高院提起撤裁申请和重审申请，请求瑞士最高院撤销案涉仲裁裁决书。
撤裁申请
2020年4月28日，孙杨根据《瑞士联邦最高法院法》第77(1)条，以WADA为第一被告、FINA为第二被告，向瑞士联邦最高院正式提出书面申请，申请撤销仲裁裁决。瑞士最高院受理了该申请，并立案为4A_192/2020。
孙杨提出的撤裁理由包括WADA指定的仲裁员Romano Subiotto先生缺乏审理本案应具有的仲裁员独立性和公正性，因为该仲裁员在被WADA指定为本案仲裁员前不久仍在WADA董事会授权的工作组任职；CAS仲裁庭在案件审理过程中未能考虑孙杨所提出的大量影响案件结果的事实、证据和法律主张，导致本案裁决侵害孙杨的听证权；CAS仲裁庭的裁决忽视了瑞士普遍公认且已构成司法体系基石的核心价值观，违反了公共政策；等等。
重审申请
2020年5月15日，在孙杨已提交撤裁申请后，媒体曝光了CAS仲裁庭首席仲裁员Franco Frattini先生2018至2019年在社交网站Twitter（推特）发表的多篇推文。这些推文内容针对中国人，且昭显Franco Frattini先生明显的反华偏见，使人合理怀疑Franco Frattini先生在裁判涉及中国籍运动员的纠纷时是否能保持中立。
为此，孙杨依据《瑞士联邦最高法院法》第121(a)条，于2020年6月15日向瑞士联邦最高院提出书面申请，申请重审仲裁裁决。瑞士最高院对该申请也予受理，并立案为4A_318/2020。
孙杨提出的重审理由是，Franco Frattini先生发表明显反华偏见的推文，足以使人严重怀疑Franco Frattini先生是否能在裁断涉及孙杨的仲裁案件时保持公正，在此情况下，CAS仲裁庭组成不合法，案涉仲裁裁决理应撤销。
第二部分 撤裁和重审的异同
由于CAS总部设于瑞士洛桑，瑞士最高院对CAS仲裁裁决的司法审查享有专属管辖权。依据瑞士法，撤裁和重审是两条不同的法律救济途径，彼此并不互斥，在特定情况下还可以同时提出。本案下，孙杨律师团队采取的正是并行的组合型救济方式。在CAS仲裁庭作出2019/A/6148号仲裁裁决后，孙杨针对该裁决先后向瑞士最高院提出了撤销仲裁裁决申请和重审仲裁裁决申请。
事实上，虽然撤裁和重审申请依法理可以并行，但与本案情况类似的案件在实践中却均已折戟，并无成功先例。因此，孙杨一案在瑞士最高院胜诉后，在瑞士法下亦成功创造了一个先例。
撤裁和重审的相同点
撤裁和重审都是仲裁裁决作出后当事人享有的对仲裁裁决的追诉权，是仲裁地法律赋予当事人通过司法监督进行法律救济的渠道。在撤裁和重审程序中，申请人均需举证证明其理由，主管法院有权决定撤销仲裁裁决，有权决定撤换仲裁员，裁决被撤销后在法律上都被视为不复存在。当事人提出重审和撤裁的最终目的，都是为了撤销裁决。
撤裁和重审的不同点
在瑞士法下，撤销程序和重审程序在法律依据、申请时效、后续程序等方面也有明显的不同。
撤裁申请
法律依据：《瑞士联邦国际私法法典》（“PILA”）第190条明文规定了裁决的终局性和仲裁裁决的撤销事由。当事人可以依据PILA第190条第2款规定，依据如下五项理由之任一向瑞士联邦最高法院撤销仲裁裁决：（1）独任仲裁员的选任或仲裁庭组建不当；（2）仲裁庭错误宣告其具有管辖权或无管辖权；（3）仲裁庭裁决超越仲裁请求范围或遗漏仲裁请求；（4）仲裁庭违反了平等对待当事人原则或者当事人的听证权未得到尊重；（5）裁决与公共政策相悖。这些理由与《联合国国际商事仲裁示范法》第34条关于申请撤销仲裁裁决所列情形大体一致。
申请时效：关于申请撤销裁决的期限，瑞士《最高法院法》第100(1)条规定，针对裁决提出撤裁申请的期限为30天，该30天期限自收到裁决书通知之日起算。
后续程序：如果当事人的撤裁申请得到瑞士联邦最高法院的支持，裁决被判决撤销，则后续程序取决于法院撤裁的具体理由。例如，裁决因仲裁庭没有管辖权而被撤销，则不复再有后续仲裁程序；裁决因超裁、漏裁而被撤销，则仍可由原仲裁庭继续审理、补救错误，重新作出新的裁决；仲裁庭组成不当需要更换仲裁员的，则重组仲裁庭重新仲裁，但在瑞士法下仲裁员不得就已经持有立场的争议再行裁判; 因仲裁庭侵犯当事人听证权或裁决违反公共政策而撤销裁决的，是由原仲裁庭还是由重新组成的仲裁庭来弥补缺陷，要具体案情具体分析。
重审申请
法律依据：依据PILA第190条第2款提出撤裁申请，是国际仲裁相关当事人最常使用的救济方式。与之相较，重审仲裁裁决的申请相对罕见。这是因为，PILA于1987年生效，其中并无关于重审仲裁裁决的规定。实践中，最高院已通过其判例法填补了这一空白：即通过将瑞士民事诉讼中的发回重审（Revision）制度逐渐延伸适用于仲裁，使得瑞士最高院有权处理针对国际仲裁裁决提出的重审申请。
在新修订的PILA 于2021年1月1日生效之后，瑞士最高法院受理和审理重审仲裁裁决案件，就有了成文法依据。新引入的PILA 第190a（2）条吸收了以往判例法所形成的做法，规定当事方可基于以下原因之一申请重审仲裁裁决：（1）事后发现了先前即使尽勤勉谨慎义务也无法提交的重要和决定性证据，但裁决后才发生的事实和证据除外；（2）该裁决受到刑事犯罪或不利于当事人行为的影响；（3）即使尽勤勉谨慎义务，仅在仲裁程序结束后才能发现仲裁员存在非公正和非独立情形，且没有其他的法律救济措施可为。
申请时效：依据瑞士《最高法院法》第121(a)条，重审申请必须在当事人发现重审理由之后30天内提出。
在申请时效方面孙杨一案的难点在于，孙杨发现重审事由在申请撤裁的期限届满之后，如果重审理由与PILA第190条第2款下规定的撤裁理由相同（例如本案中孙杨提出的撤裁理由包括仲裁员缺乏中立性即组庭不当，而重审理由也是仲裁员缺乏中立性即组庭不当），最高院是否应允许当事人启动重审程序。因为这有可能使得当事人规避撤裁所需遵守的30天严格法定期限。
正如瑞士最高院在重审案判决中所言，在本案之前，瑞士法下就此问题确无相应答案，既无成文法规定亦无判例法依据。事实上，在此前多个案件中，最高院都曾面对该问题，即如果与本案类似的重审理由在撤裁时限到期后才被发现，是否有必要允许当事人寻求重审救济。在本案之前，最高院对此问题进行了讨论，但均未正面回答该问题。
本案下，瑞士最高院支持了孙杨的重审申请。在阐述为何允许孙杨寻求重审救济时，瑞士最高院提及了新修订并即将于2021年1月1日生效的PILA。经同时考虑在先案例以及立法者已采纳的新立法，瑞士最高院认为其有权在本案中以判例填补空白。即，最高院认可，如国际仲裁裁决申请撤裁时限届满后，当事人才发现针对仲裁员的异议理由，则仍可向最高院申请重审仲裁裁决，条件是申请人已尽到“合理注意”义务，却仍然无法在仲裁程序期间发现异议理由。
后续程序：如重审申请获得支持，则最高院将不会就案件实体作出裁判，不会直接对原裁决作出改判，而是将案件发回给原仲裁庭或者重新组成的新仲裁庭重新仲裁。由于重审的事由往往较撤裁的事由更为狭窄，可以通过重审来进行救济，不同于撤裁申请依据撤裁理由而导致后续程序将有所区别，重审申请成功导致的结果将是重新仲裁。
处理撤裁和重审的先后次序
在撤裁申请一案中，孙杨依据1987年版PILA第190条提出了多个撤裁理由，其中包括CAS仲裁庭组成不当，即WADA选任的仲裁员明显缺乏独立性和中立性（第190(2)(a)条）。
而在此后的重审申请中，孙杨只提出了一项重审理由，即根据裁决作出后媒体曝光的信息，CAS仲裁庭首席仲裁员Franco Frattini先生于2018-2019年在社交网站推特上发表了多个推文，内容具有明显反华偏见。任何客观第三人在知晓推文内容后均会合理怀疑Franco Frattini先生在本案中作为仲裁员缺乏独立性和公正性。孙杨据此申请瑞士最高院撤换Franco Frattini先生并撤销仲裁裁决。由于所涉推文由首席仲裁员发表在个人社交媒体之上，且内容有一定隐蔽性，因此，虽然相关推文形成于仲裁前和仲裁中，但孙杨尽其合理勤勉和谨慎义务也无法在仲裁过程中发现这些推文。孙杨实际发现推文时，申请撤裁的期限已过（普通撤裁期限于2020年4月底届满；媒体曝光推文发生于2020年5月中旬），因此孙杨唯有申请重审才能就新发现的事由获得相应的法律救济。
通过重审程序，瑞士最高院判决撤销CAS仲裁裁决并撤换首席仲裁员Franco Frattini先生，指令CAS重组仲裁庭并重新仲裁。瑞士最高院特别在判决书中明言，在撤裁申请和重审申请两案并存时，原则上，最高院应优先处理撤裁申请。但本案中，重审案仅涉及一个关键问题，即案涉首席仲裁员是否缺乏独立性和公正性。因此，考虑到程序经济性，最高院决定偏离撤裁优先原则，首先审查重审申请。因为如果重审申请得到支持，则本案争议裁决将被撤销，最高院无需再处理孙杨在撤裁申请中提出的其他诸多问题，有助于节省司法资源。而经济司法、快速结案是最高院的最高司法目标之一。
因此，孙杨案依照瑞士法先后发起撤裁程序和重审程序，并基于其中一案获胜，可谓是异曲同工之笔。
撤裁和重审并行的意义
重审案胜诉后，我们注意到专业领域提出了大量评论意见。其中一大部分意见集中于撤裁和重审程序的异同、采取两个并行程序的意义和重审胜诉之后的案件后续走向。在此，我们也借此机会对上述问题进行简短评述。
如前所述，撤裁和重审在瑞士法下是相互独立的不同救济方式，前文中我们已经简要介绍了撤裁和重审的瑞士法依据和实践操作。本案下，孙杨律师团队之所以采取并行的救济手段，是因为撤裁所依据的相关事实为当事人知晓的时间点不同。重审所依据的事实为孙杨所知晓，是在撤裁案件法定期限届满之后。而作为承担仲裁裁决不公正后果的当事人，有权穷尽救济途径，争取法律能给予的最大保护。
同时，由于本案情况极其特殊，瑞士最高院在一定程度上也面临各种压力，需要考虑各方面情况。撤裁案件和重审案件并行的实际情况，在一定程度上也给予最高院以选择权和自由度，使得最高院综合考虑各方因素后采取以其认为最经济有效的方式作出最公正、公平且对未来相关案件有指引功效的判决。因此，根据案件结果来看，在某种程度上，两个并行案件对于孙杨最终撤裁成功也起到了策略性作用。
最后，本案仲裁裁决被撤销的结果是案件回到原点：即WADA将继续请求CAS对孙杨施加处罚，而CAS应根据仲裁规则重新安排本案仲裁程序。
第三部分 判断仲裁员是否具有独立性和公正性的实用方法
在重审案件下，瑞士最高院在判断是否应当撤换首席仲裁员Franco Frattini先生时，提出了一系列裁判原则。这些裁判原则涉及仲裁员独立性和公正性的适用标准、鉴别方法和行为后果，不仅对体育仲裁，对商事仲裁也具有相当重要的参考借鉴意义。我们将相关原则简要梳理如下。
一、当事人对仲裁员独立性和公正性有适当注意的义务，但该义务不是无边际的。
如当事人对仲裁员独立性和公正性存在合理怀疑，可以要求仲裁员回避，或要求仲裁庭或者仲裁管理机构对回避申请做出决定。由于大多数仲裁规则都设置有“放弃异议条款”，当事人在知道或者理应知道影响仲裁员独立性或公正性的事由后须及时提出异议，否则当事人将丧失异议权。因此，当事人对仲裁员的独立和公正性有适当注意的义务，并且应当对仲裁员的背景进行合理调查以便履行该义务。
瑞士最高院在判决中指出，瑞士判例法要求提出异议的当事人已履行注意义务（“duty of curiosity ”）。当事人履行注意义务不应满足于仲裁员所作的一般性独立声明，还应切实进行调查以确保仲裁员具备案件所需的独立性和公正性。但另一方面，在先判例从未界定注意义务的确切范围。事实上，法院很难精确定义注意义务的边界，因为它取决于每个案件的具体情况。但无论如何，当事人的注意义务并不是无限的。正常情况下，当事人可以通过访问仲裁机构的网站、仲裁员本人的工作履历等获取与仲裁员独立性和公正性相关的资料，但不能要求当事人访问所有网站以对仲裁员资格进行甄别。
瑞士最高院认为，不能期望当事人和有关体育仲裁机构对涉及特定仲裁员的所有信息进行系统和深入的分析。很多时候，虽然也许当事人只需点击几下鼠标就可以轻易访问各种网站上的所有数据，但这并不意味着涉案信息总是能够被轻易识别。考虑到社交网站近年来发展十分迅速，特定人群经常使用乃至滥用社交网络，例如个人帐户每天可能发布无数消息，法院对注意义务的要求不能太高，否则将等同于要求当事人承担广泛甚至无限的调查义务。
瑞士最高院指出，本案首席仲裁员于2019年5月1日被任命。根据CAS仲裁规则第R34条，双方当事人仅有7天时间申请其回避。孙杨主张已在互联网上对首席仲裁员进行了背景调查，并查阅了CAS裁决数据库中与首席仲裁员相关的信息。但WADA和CAS主张孙杨理应对首席仲裁员社交媒体上发布的信息进行全面审查，否则即未尽到其“合理注意义务”。而最高院认为，即使假定孙杨有义务简要调查首席仲裁员Twitter帐户下的信息，但在仲裁员未表现出潜在偏见风险的情况下，无任何理由要求孙杨持续检索该仲裁员在任命前近10个月的全部推文，也不能要求孙杨在整个仲裁过程中持续检查首席仲裁员的全部推文信息，特别是考虑到首席仲裁员的推特账户较为活跃，且推文内容包罗万象。据此，孙杨虽然在2020年6月才提出其发现首席仲裁员缺乏公正性和中立性的有关情形，最高院认为其在本案中已充分履行了注意义务，因此不能因为其并未在仲裁程序中提出该等主张而丧失异议权。
二、仲裁员独立公正性的判断标准必须是客观表象而非主观看法
最高院指出，针对仲裁员公正性提出异议的标准应为某些客观情形显示仲裁员存在偏见表象（appearance of partiality）。当事人必须客观地证明存在偏见，同时从客观角度看待，亦不能排除仲裁员的决策受到外来因素的影响。只有满足上述条件，对仲裁员公正性的质疑才是正当的。当事人的主观印象并不构成仲裁员需要回避的正当理由。
最高院认为，仲裁员必须像法官一样，为独立性和公正性提供充分保证，否则可能构成PILA第190(2)(a)条所规定的仲裁庭组成不当。在考虑仲裁员独立性和公正性时，要同时依据宪法原则、法院判例和案件的具体情况。最高院援引欧洲人权法院的Mutu and Pechstein v. Switzerland案，指出仲裁员的公正性应通常显示为其不存在偏见。而对仲裁员公正性的审查不仅需要考虑主观方面，也需要考虑客观方面：主观方面需考虑的因素包括仲裁员的个人信念和相关行为表现；而客观方面因素包括在仲裁员个人行为之外，仲裁庭是否提供了充分保证，以排除对其公正性的任何合理怀疑。回避制度的目的是防止案件之外的情况对一方当事人造成有利或不利的影响。由于仲裁员的内心观念难以证明，因此当事人只要证明客观情形的存在将使得当事人对仲裁员能否秉公执法产生怀疑即可。
在本案中，首席仲裁员在其推文中谴责中国人屠宰狗和在玉林狗肉节上吃狗肉的习俗，并使用了一些过激言论和攻击性语句，如虐待狂、侵略、下地狱、暴行等，其中有些表达还涉及中国人肤色。Franco Frattini先生在接受CAS指定担任首席仲裁员并履职审理一方当事人为中国公民的案件之后，仍在Twitter上发表了不当言论。在该仲裁员所使用的词汇中，“黄脸”（yellow face）一词尤为不妥。Frattini先生在担任首席仲裁员后曾在相关推文中两次使用该词。瑞士最高院对首席仲裁员使用该词的情况表示了严重关切，并在判决中着重分析了该词对客观第三人可能造成的影响。最高院认为，虽然首席仲裁员使用了一系列激烈言辞控诉宰杀狗的视频对象，客观第三方可能认为他在指责视频中特定的人和特定的行为。但是，只要稍加分析即可发现，“黄脸”一词和这些受指责行为显然无关。推而广之，任何人采取的任何残忍行为其实都和肤色无关。在任何情况下，使用这样的词汇指责任何中国人均是不被允许的。本案涉及一位中国公民，如首席仲裁员在接受指定之后，两次使用与肤色相关的不当词汇，则任何一位客观第三方在此情况下的确会对首席仲裁员是否能秉公执法产生疑虑。在本案下，这种疑虑具备合理性且正当。据此，孙杨对首席仲裁员的异议申请应得到支持，受首席仲裁员偏见影响的CAS裁决应当撤销。
第四部分 本案的借鉴参考意义
毋庸置疑，孙杨在本案下取得的胜利得来不易。1984年CAS成立以来的36年间，当事人能获得瑞士最高院支持且不利裁决结果得以撤销的案件屈指可数，有记录可查的撤裁成功案件仅有11个。因此可以说，在2020年2月28日孙杨面对本案下的仲裁裁决时，很少有人能预测到今日的结果。
面对极其不利的仲裁裁决，孙杨及其中外律师团队依据相关法律，选择和采取了有效的法律救济途径，通过瑞士司法监督程序，撤销CAS仲裁裁决，取得了阶段性胜诉。瑞士最高院撤销仲裁裁决，其重审判决可圈可点，个中问题和裁判规则值得体育仲裁界和商事仲裁界认真研究和深入思考。
首先，瑞士最高院通过司法判例填补瑞士仲裁法空白、推动瑞士仲裁法改革的做法值得赞赏。在以往版本的《瑞士联邦国际私法法典》中，原本仅有申请撤销仲裁裁决的追诉手段，没有重审仲裁裁决的选项。由于诉讼时效很短，申请撤销仲裁裁决程序尚不能提供时效期满后当事人发现仲裁裁决存在可撤销情形的法律救济。瑞士最高院通过判例法，把重审程序引进商事仲裁，在孙杨案中又引进体育仲裁，充分体现了法院的创新意识和司法公正理念，此外还推动了《瑞士联邦国际私法法典》的修订。本案判决也将成为体育仲裁的一个标志性判例。
我国《仲裁法》中有重新仲裁的规定（第六十一条），但没有类似瑞士法院采用的重审程序的规定。《仲裁法》六十一条规定的重新仲裁期间，原仲裁裁决并没有被人民法院撤销，原仲裁裁决的效力处于待定状态，案件发回给原仲裁庭重新仲裁。当事人能否以仲裁员对案件已有预设立场、事后发现仲裁员存在不独立不公正情形等为由请求更换仲裁员，在《仲裁法》下也是不确定的。相比较而言，瑞士仲裁裁决经过法院的重审程序后，法院有权决定撤销裁决后争议再重新审理，有违独立公正的仲裁员可以撤换（甚至全员撤换皆有可能），法院监督仲裁的力度显然比我们的更大更有力。在修订我国的《仲裁法》时，瑞士仲裁法律的最近发展对我们有一定的参考意义。
其次，瑞士最高院判决对仲裁机构正确选任仲裁员是一个警示。在本案中，CAS和WADA一道维护首席仲裁员的地位，认为孙杨应当在仲裁过程中就首席仲裁员的推文及时提出异议，在CAS 裁决作出后才提出异议法院不应接受。瑞士最高院没有接受这一观点，反而认为CAS 作为仲裁管理机构，其比当事人更有条件去搜集资信确保首席仲裁员的独立公正性，对当事人的注意义务不可过于苛刻。这个案例提示仲裁机构，在确保仲裁员的独立性和公正性这一重大问题上，仲裁机构也担负一份责任。在重大复杂和有影响力的案件中，仲裁机构指定首席仲裁员时要特别慎重。应避免因仲裁员的不当指定而影响裁决的效力和仲裁的公信力。
第三，瑞士最高院重视“软法”对仲裁司法监督的价值。IBA 利益冲突准则、取证规则和联合国仲裁示范法等规则虽然不是立法机关制定而由有关的国际组织、民间机构制定推广，属于“软法”，但因为它们凝聚了不同法系人类文明的智慧成果，其参考价值不可小视。除非情况特殊，裁判都是要说理的，在恰当的案件中适当援用“软法”作为说理支撑，有时会起到令人心悦诚服的果效。
第五部分 后续展望
在本案重审申请得到瑞士联邦最高院支持后，最高院已经判决将案件发回CAS重新仲裁。案件后续程序的关键问题之一即是本案重新仲裁程序的仲裁庭如何组成。
尽管最高院在重审判决中撤换原首席仲裁员Franco Frattini先生，但并未回答重新仲裁程序的仲裁庭如何组成这一问题。与此同时，虽然孙杨在撤裁申请中以缺乏独立性和公正性为由请求撤换WADA选任的仲裁员Romano Subiotto先生，但如此前所提到，在最高院判决支持重审撤销本案争议裁决后，最高院基于程序经济性原则没有再处理孙杨在撤裁申请中提出的其他诸多问题，包括仲裁员Romano Subiotto先生是否应被撤换的问题。
但事实上，瑞士联邦最高院2010年6月10日在Mutu v Chelsea一案（4A_458/2009）中早已明确，法官不得在重审案件中就他们已经持有立场的争议再行裁判，换言之，对待决争议已经做出过预判（pre-judgment）的法官不得担任重审案件的法官。该原则同样适用于仲裁员。在最高院发回CAS重审后，本案的新仲裁庭（无论是仅更换一名首席仲裁员还是全新组庭）将对案件所涉及的全部实体问题重新作出审理和裁决。如果两名原仲裁员仍然继续参与本案的话，他们将不可避免的对他们已经持有立场、已经作出过决定的事项再行裁判——而这正与瑞士最高院判例法相悖。
因此，在后续的重新仲裁程序中，由全新仲裁员组成的仲裁庭对本案争议问题重新审理，保障程序正义和各有关方的应有权利，符合瑞士法律和最高院判例确定的原则。案件后续程序走向如何，我们将拭目以待。
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