涉外仲裁的特别规定要增强仲裁在国际层面的竞争力

2021年7月30日司法部官网公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），向社会公众征求意见。征求意见稿第七章延续了1994年版《中华人民共和国仲裁法》（下简称《仲裁法》）的做法，继续设立“涉外仲裁的特别规定”专章，在其他各章通用规定的基础上，考虑到涉外仲裁在特定时期和特定方面还有别于国内仲裁，从而作出特别规定。

国家立法机关制定的成文法--仲裁法(包括含有仲裁规定的私法典、民事诉讼法、单行仲裁法等）--主要在本国司法辖区内实施。在处理没有涉外因素的纯国内仲裁和有涉外因素的国际仲裁时，外国立法机关通常有三种做法：一是对国内仲裁和国际仲裁不加区分，施行无差别规定；二是将国内仲裁和国际仲裁分别立法，国际仲裁向联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》（以下简称示范法）靠拢，甚至将示范法整体纳入转化为该国的国际商事仲裁法，使该国成为示范法法域（据联合国贸法会统计，目前示范法法域有118个）；三是在仲裁法中就国际仲裁作出专章或专条的特别规定。

我国采用的是上述第三种立法体例。1994年6月28日，在第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议上，全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然就《仲裁法》草案做出说明时，没有具体解释为何要在《仲裁法》中单设“涉外仲裁的特别规定”一章，但是指出《仲裁法》是“在总结仲裁工作实践经验的基础上，根据建立社会主义市场经济体制的要求，借鉴国外仲裁制度的有益经验和国际通行做法”而起草的。其中蕴含的既要满足国内现行体制下仲裁工作需求、又要借鉴国际通行做法的立法指导思想，含蓄地诠释了设立涉外仲裁特别规定的必要性。国内仲裁制度要与国家经济体制和经济发展水平相适应，仲裁立法要考虑国内大多数仲裁机构的发展阶段、承受力和适应性，但是国内国际仲裁环境的差异也是客观存在的，不能强求国内仲裁一蹴而就都能在短时间内达到国际通行标准，因此，当时的立法就涉外仲裁作出特别规定，也有传承我国涉外仲裁从十九世纪五十年代起创立的工作实践、为涉外仲裁松绑使之与国际通行做法相接轨的立法意旨。

经过改革开放后高速发展，我国已经成为世界第二大经济体，但是我国幅员辽阔，人口众多，区域发展不均衡，城乡差别显著，国内仲裁环境与国际仲裁环境之间的差异依然存在。1994年版《仲裁法》颁布施行后，国内仲裁蓬勃发展，我国也成为世界仲裁大国。据司法部公共法律服务管理局在2020年12月23日最高人民法院《中国仲裁司法审查年度报告（2019年度）》新闻发布会上公布的数据，截至2019年底，全国共设立260家仲裁委员会，工作人员6万余人，累计处理各类案件300万件，标的额4万多亿元，案件当事人涉及70多个国家和地区。2019年全国253家仲裁委员会共处理案件48万余件，其中传统商事仲裁案件为28万余件，采取网上仲裁方式处理仲裁案件20万余件，案件标的总额为7620亿元。尽管我国国内仲裁机构为数众多，受案量庞大，但若将案件标的总额与案件数量进行平均，2019年平均每个案件的标的额不足159万元，这表明我国仲裁机构受理和处理的绝大多数案件还是小金额的案件，与国际知名仲裁机构的案件金额无法比拟（例如，国际商会仲裁院 2020年在审案件的平均金额达1.45亿美元，新加坡国际仲裁中心2020年在审案件的平均金额为7860万美元，香港国际仲裁中心2020年在审案件的平均金额为2763万美元）。我国是世界仲裁大国，但还不是世界仲裁强国，这是无法回避的事实。建设仲裁强国还任重而道远。

我国仲裁与世界仲裁还存在较大的差距，决定了新《仲裁法》就涉外仲裁作出特别规定的内在逻辑依然存在。国内仲裁要继续发展，其主要任务是适应国内经济发展和社会治理的需要，通过解决纠纷化解矛盾，释放生产力，但其步伐不一定都能跟上国际仲裁的节奏，有些小标的案件的处理甚至没有必要完全照搬国际仲裁的做法。对于国内仲裁案件，国家通过立法管理得严格一些（例如仲裁机构的收费标准由国务院价格主管部门会同国务院司法行政部门制定），某些仲裁在不具备完全放开的条件下暂不放开（例如国内案件的临时仲裁），也是可以理解的，毕竟国内事务属于一国“后院”的事务，没有外溢效应。

对于涉外仲裁而言，情况则有所不同。涉外仲裁本质上是示范法所定义的国际仲裁。由于仲裁的基本原则是自愿仲裁和协议仲裁，国际仲裁的当事人拥有在世界范围内选择仲裁地和仲裁机构的充分自由，仲裁案源在国际层面具有流动性，仲裁环境在国际层面具有竞争性，因此，一国要想吸引当事人选择该国作为仲裁地和发展国际仲裁，非与国际通行做法接轨不可。

2015年英国皇家特许仲裁员协会推荐的有关当事人选择仲裁地必须考虑的十大原则（“CIArb London Centenary Principles”）中的首要一条，就是要考虑仲裁地的仲裁立法是否合适。根据该原则，当事人在订立仲裁协议和选择仲裁地之时，要厘清该地是否有清楚、有效且现代化的国际仲裁法，该法是否承认并尊重当事人选择仲裁作为解决他们之间争议的方式，并且：(1) 提供必要的仲裁法律框架促进公平和公正地解决争议；(2) 限制法院对当事人已同意的通过仲裁解决争议活动的干预；(3) 在保密性和适当透明度之间维持平衡。这个原则，对于我们考虑制定涉外仲裁的特别规定，也有参考意义。

1994年版《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”对涉外仲裁机构的组织设立、聘任外籍仲裁员、涉外仲裁中的财产保全、证据保全、涉外仲裁裁决不予执行的条件、对外国仲裁裁决的承认和执行等问题作出了规定。在《仲裁法》实施过程中，各仲裁机构纷纷扩大受案范围受理涉外仲裁案件，立法机关通过修订《民事诉讼法》取消了国内仲裁和涉外仲裁执行条件的双轨制，因此征求意见稿第七章“涉外仲裁的特别规定”取消《仲裁法》关于涉外仲裁机构的组织设立的规定并统一国内仲裁裁决、涉外仲裁裁决不予执行的条件是必要的。征求意见稿第七章现仅就聘任外籍仲裁员、涉外仲裁协议法律适用和特设仲裁（临时仲裁）作出了规定。

在我们看来，为了更好地吸收借鉴国际仲裁先进理念和通行做法，在国际层面提升我国作为涉外仲裁（国际仲裁）仲裁地的吸引力，征求意见稿第七章的规定还有必要加以修订、补充和完善。具体建议如下：

一、就涉外仲裁的仲裁收费问题作出特别规定，放手让仲裁机构和当事人按照市场力量自行决定仲裁收费标准和仲裁费用分配办法，增强仲裁费用的透明度

涉外仲裁的晚近发展使我国仲裁界认识到，仲裁费用的政府定价在某种程度上已经成为我国涉外仲裁与国际通行做法相接轨的障碍。《仲裁法》颁布施行后，我国仲裁机构对仲裁案件的收费依据主要是《仲裁法》第七十六条“当事人应当按照规定交纳仲裁费用”和1995年7月28日国务院批准发布的《仲裁委员会仲裁收费办法》。该办法规定仲裁费用包括案件受理费和案件处理费，案件受理费用于给付仲裁员报酬、维持仲裁委员会正常运转的必要开支，该办法规定的“仲裁案件受理费表”按照案件的争议金额设定了极低的收费比例，该比例与国际主要仲裁机构的收费比例相比相差达20倍以上，且未将仲裁员报酬和机构管理费明确分开，导致我国仲裁机构的收费结构畸形，很多小标的案件入不敷出，大量案件存在以机构管理费挤占仲裁员报酬、仲裁员报酬过低、外籍仲裁员还需额外收费等种种不合理情形，影响了仲裁员的办案积极性和办案质量的提升。

为了改变这些不合理现象，中国国际经济经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心和北京仲裁委员会等仲裁机构试行将仲裁机构管理费和仲裁员报酬分开，允许当事人约定仲裁员报酬标准，获得了业界好评。此举增强了仲裁费收付的透明度，也与国际主要仲裁机构的做法趋同。如果说在国内仲裁领域推行这一做法尚有难度的话，新仲裁法应该考虑在涉外仲裁领域放松对仲裁费用的严格管制，给仲裁机构赋权，让它们根据市场力量制定合理的仲裁费用表，允许当事人就仲裁员报酬标准作出特别约定。

征求意见稿第九十六条仍旧沿用了对仲裁费用实行政府定价的老办法，没有考虑涉外仲裁的特殊性。事实上，即便不考虑我国涉外仲裁的特殊性，政府定价也无法适用于境外仲裁机构业务机构在我国管理的涉外仲裁以及有可能在我国进行的投资条约仲裁，因为它们都有各自的仲裁规则和收费办法，仲裁地的立法不宜改变它们的既有做法。

鉴于此，我们认为征求意见稿第九十六条可以保留适用于国内仲裁，但是对于涉外仲裁、涉外临时仲裁、境外仲裁机构业务机构在我国管理的涉外仲裁以及有可能在我国进行的投资条约仲裁，其仲裁收费应有特别的或者例外的规定，从而提高仲裁立法的包容性。该规定可放在“涉外仲裁的特别规定”一章，单列一个条文如下：

“第XX条 按照本法规定进行的涉外仲裁、涉外特设仲裁、境外仲裁机构业务机构管理的涉外仲裁以及在中国进行的投资条约仲裁，其收取仲裁费用的办法由有关仲裁机构制定或者仲裁庭会商当事人确定。”

二、明确涉外特设仲裁裁决和境外仲裁机构管理的涉外仲裁裁决的籍属、撤销和执行依据，让特设仲裁和境外仲裁机构仲裁能够在我国顺利落地

最高人民法院2016年12月《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》提出了依法保障自贸试验区建设的制度创新、允许在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行特设仲裁（临时仲裁）的意见。该意见为特设仲裁开了绿灯，但五年来的情况表明，雷声大雨点小，特设仲裁的个案接近于无，当事人始终对特设仲裁持犹疑观望态度。究其原因，恐怕是最高人民法院只提出了可以在特定地点开展特设仲裁的设想，而对于特设仲裁裁决的籍属、撤销和执行的法律依据始终采取了回避的态度，当事人自然难以欣然前往。至于境外仲裁机构在内地进行仲裁或者通过其业务机构管理仲裁，同样面临这些不确定性。

征求意见稿第二十一条规定“仲裁裁决视为在仲裁地作出”，并规定了仲裁地的确定标准，这是一个可喜的进步，它为认定裁决的籍属开辟了通道。理论上，以我国为仲裁地的（涉外）特设仲裁以及境外仲裁机构管理的（涉外）仲裁均可视作我国的（涉外）仲裁裁决。但是，为了提高透明度，避免误解，征求意见稿“涉外仲裁的特别规定”一章仍有必要明确人民法院对这些裁决进行司法监督的法律依据。建议增加的修改条文如下：

“第XX条 境外仲裁机构或者特设仲裁庭在中华人民共和国领域内作出的仲裁裁决，适用本法第七十七条和第八十二条。”

（征求意见稿第七十七条和第八十二条分别涉及裁决的撤销和裁决的不予执行，其中对于第八十二条的修改意见，本微信公众号已有另文讨论。）

三、明确没有中国因素的纯国际仲裁案件的当事人可以约定“排除协议”，放弃对仲裁裁决的撤销申请权

主管法院撤销一份仲裁裁决，将使该裁决失去效力，但撤销程序耗力费时，且令当事人在仲裁程序结束后又陷入诉讼程序，可能不符合某些当事人案结事了的期许。国际投资条约仲裁往往有自己的上诉复审机制，在仲裁地法院申请撤销裁决可能并非必要。某些仲裁机构的仲裁规则，例如深圳国际仲裁院仲裁规则，允许当事人约定使用第二仲裁庭的上诉复裁机制，同样也会抵销某些撤裁需求。此外，如果双方当事人都不是仲裁地所在国的当事人，他们也许没有在仲裁地接受其并不熟悉的司法机关之司法监督的强烈愿望，即便他们放弃在仲裁地所在国对裁决进行司法追诉的权利，他们的弃权行为对仲裁地所在国也没有任何损害。

一些大陆法系国家的立法者已经注意到了这些新情况，并在仲裁立法中采取了相应行动，赋予当事人更大的自由。适用于国际仲裁的《法国民事诉讼法典》第 1522 条规定，“当事人可以通过特别协议，随时明确放弃提起撤销裁决之诉的权利”。允许当事人通过协议放弃或排除法院对撤销仲裁裁决的司法审查的其他欧洲司法管辖区是：瑞士（瑞士国际私法法典第 192(1) 条）、比利时（比利时司法法典第 1717(4) 条）和瑞典（《瑞典仲裁法》第 51 条）。瑞士、比利时和瑞典均要求，通过“排除协议”（exclusion agreement）约定放弃申请撤销权的当事人，必须是任何一方在仲裁地所在国都没有住所或营业地。

新仲裁法不妨借鉴法国、瑞士、比利时和瑞典的仲裁法，把纯国际仲裁案件当事人放弃撤销权的“排除协议”视为合法。这样做，对国家利益没有损害，但同时可以彰显我国仲裁法从善如流，赋予外国当事人更多的自由去量身定制以中国为仲裁地的国际仲裁，提升中国作为世界主要仲裁地的吸引力。建议在征求意见稿第七章“涉外仲裁的特别规定”增加一条如下：

“第XX条 如果当事人在中华人民共和国领域内均无住所、经常居所或营业场所，他们可以通过仲裁协议或者随后达成的明确的书面协议，放弃根据本法第七十七条第一款所列一项或几项理由申请撤销仲裁裁决的权利。”

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