文｜曹玉龙、叶苡琛、张卫涛

 

引言：诉讼财产保全保险自2012年推出后逐渐成为当事人在诉讼担保方式上的首选。与此同时，申请保全损害赔偿纠纷呈现迅速上升趋势。前面两篇报告中[1]，我们曾归纳过实践中衍生的系列问题并基于1700余例案件数据[2]总结了行业趋势及风险。后续我们将就诉讼财产保全保险的法律关系、保险公司的应诉策略等问题作出进一步探讨。

从险种的角度分析，诉讼财产保全保险属于责任保险是当前主流观点。责任保险的承保范围理应不包括投保人的故意行为（《责任保险业务监管办法》第六条：“……不得通过责任保险承保以下风险或损失：（一）被保险人故意制造事故导致的赔偿责任……”）。但如我们前述报告中所总结，诉讼保全中呈现的过错多为超额保全、虚构诉讼标的、拒不解保等，显属“故意为之”。在我们代理的案件中，也曾针对申请人虚构事实保全的行为提出解除保险合同并向其追偿已理赔款项，然法院认为诉讼财产保全保险保障的恰是申请人的“（故意）过错”。此种逻辑项下，保险公司不免沦为申请人恶意保全的工具，甚至可能成为虚假诉讼的牺牲品。因此，司法实践中对诉讼财产保全保险担责原理的认知与现行责任保险及相关配套制度并不能完美契合。我们浅见，诉讼财产保全保险的法律属性仍有待探讨，且存在设计为保证保险的空间。

 

本篇报告，我们将着重讨论诉讼财产保全保险被设定为不同险种项下的困境，并尝试提出解决路径，以期为诉讼财产保全保险的发展经营提供些许参考。

责任保险与保证保险的属性对比

责任保险在我国《保险法》上有明确规定。（《保险法》第六十五条第四款：“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”）

《保险法》中并未对保证保险有明确定义。通常认为，保证保险是指保险人作为被保险人的保证人，为之提供担保而成立的保险合同。在该合同项下，投保人按照约定向保险人支付保险费，被保证人的行为或者不行为致使被保险人（权利人）受到损失的，由保险人负赔偿责任。[3]

从二者内涵出发，在诉讼财产保全保险项下，我们可对比责任保险与保证保险的主要区别[4]，并作为本文后续讨论的基础。

区别	责任保险	保证保险
被保险人	侵权人（申请人）	权利人（被申请人）
保险责任	责任风险：基于过失	信用风险：基于不履行义务
追偿权利	通常不能追偿	享有追偿权
承保审核	一般不要求审查资信状况	严格的资信审查

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定：“保险人通过与申请保全人签订诉讼财产保全责任保险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。”该规定将保险人与申请保全人的关系表述为“责任保险合同”关系，但作用却是“提供担保”。

我们理解，在诉讼财产保全保险的法律属性并未明确定义的情况下，该保险并不应然定性为责任保险或保证保险。且经查国家金融监督管理总局公布的财产险公司备案产品目录，虽然主流观点将诉讼财产保全保险定性为责任保险，但市场上也有部分保险公司就“诉讼财产保全保证保险”完成备案[5]。

                      

 

当然，在责任保险、保证保险项下，诉讼财产保全保险均存在其发展的困境。

 

 

责任保险项下的困境及解决路径

（一）困境：责任保险属性与该保险实际作用存在矛盾

在一般的责任保险中，保险分散的是被保险人故意行为以外的风险。通过责任保险的介入，投保人因自身疏忽而发生的损害得到填补，保险公司则获得保费收入作为承担或然风险的对价。在投保人因偶然事故而蒙受经济损失的情况下，保险公司也不应当在赔付后对投保人追偿。且经检索，我们也暂未发现实践中法院仅因保险事故发生而支持保险人向投保人追偿的案例。

在诉讼财产保全责任保险中，法院要求提供的保障是：一旦申请人申请“保全错误”造成被申请人财产损失，保险公司即替代承担赔偿责任。而就“保全错误”这一条件，法院认定须以申请人主观存在过错为必要要件[6]。这意味需赔偿的申请人在建立诉讼保全责任保险关系时，希望转移的并不是或然的过失或意外风险，而是主观过错（通常为故意行为）导致的不利后果。这和一般责任保险理论存在冲突。

我们理解，概因现行保险产品（指设定为责任保险的情形）设计中，保险公司将申请人假定为善意。这也符合《责任保险业务监管办法》第六条[7]所规定的，责任保险不得承保被保险人故意制造事故导致的赔偿责任。而在善意的申请人角度，其系正常行使诉讼权利，其所希望的更可能是以较小的代价成本，完成诉讼财产保全的程序要求。但这个假设前提导致了保险公司面临恶意保全时无法避免责任承担，若任由这种发展趋势不加以遏制，最终将会侵蚀正常的保险行业和诉讼秩序。且经梳理，目前市场上的诉讼财产保全保险基本也没有设置如提供虚假证据、恶意诉讼等故意行为的除外责任。

（二）解决路径探讨：固定保险公司在恶意保全下的追偿权

如果诉讼财产保全保险保障的是申请人主观故意、重大过失的情形，那么保险公司援引《责任保险业务监管办法》主张责任保险不承保故意行为并拒赔，恐导致该保险的功能部分消解，法院也难以接受一份附条件的保函。

我们认为，如希望在现有框架下协调各方当事人之间的权利义务，可以在保险条款中补充除外责任、追偿权利条款，以此作为保险公司抗衡恶意申请人的依据。这样或能保障被申请人所受损失得以有效赔付，又能防止申请人以诉讼财产保全保险兜底滥用保全手段，控制保险人经营风险[8]。具体分析如下：

其一，除外责任、追偿权利条款不影响保险公司遵循法院要求，未对抗被申请人。在恶意保全、虚假诉讼的情况下，保险公司对被申请人仍需先行赔付。赔付后，以除外责任、追偿权利条款，向恶意申请人追偿。

其二，任何人不得因其不法行为而获利。为保险公司设置追偿权，一方面符合这一最基本民法原则，申请人转嫁因其故意行为造成的他人损失，保险公司对此应当有追偿权。另一方面，这一设计也符合司法机关打击恶意虚假诉讼的态度。司法判例中，虽然有法院认为保险公司行使追偿权违背责任保险的本质，但最高法院在（2021）最高法民申3799号中，支持了保险公司行使追偿权。理由包括：（1）投保人违反了保险条款约定的“重大进展情况”报告义务；（2）违反了《保险法》第五条所规定的诚信义务。（相反案例：（2021）苏06民终4238号：法院认为，被保险人在投保后虽未尽到完全告知义务，但保险公司亦未能就由此会导致保险标的危险程度增加进行举证，保险公司仍然要承担保险责任且不享有追偿权。）

当然，我们理解保险公司变更已报备或审批的保险条款存在一定困难。因此，我们或可尝试采用特约批单的方式就保险条款未约定事项进行补充约定，如明确将投保人未报告案件重大进展情况、提供虚假诉讼材料等情况均补充为除外责任。需要说明的是，此类条款是否能够通过特约批单来补充约定或存争议，因“补充约定”不能构成对已备案或审批的保险条款内容的实质改变、变动[9]，否则仍需要重新报备或审批，而“保险条款内容的实质”较难界定。

保证保险项下的困境及解决路径

（一）前提：诉讼保全保证保险的定性可能

虽然主流观点认为诉讼保全保险系责任保险，但该保险显然存在发展为保证保险的空间。

其一，二者的核心功能相同。这是因为该保险设计之初，即系为申请人增信，分散被申请人无法获偿的风险。理论上，保证保险能够为被申请人可能遭受的损失提供同样的保障。

其二，保证保险保障的是信用风险，保险标的能够涵盖诉讼保全项下的过错行为产生的赔偿义务。大多观点认为诉讼保全保险属于责任保险，是因为该保险标的是申请人因财产保全错误行为给被申请人造成的侵权损害，属于责任保险承保范畴。而保证保险承保的是违约责任，有观点认为需要存在基础合同关系[10]。但从保证保险的内涵出发，保证保险承保的标的是投保人行为或者不行为的风险，这种义务并不局限于违约责任（如违约和侵权责任竞合时可延展），故广义上侵权损害赔偿责任也可以作为其承保标的。

其三，从实践角度出发，保险产品种类的设计不影响被申请人权利、不影响保险公司的承保能力。这意味着即便将责任保险更替为保证保险也能够满足法院对于担保的要求，亦不影响法院审查难度。因此，法院也不会干涉申请人与保险公司之间的保险合同关系。

（二）困境：保证保险的产品设计与责任保险存在一定程度混淆

就某保险公司“诉讼财产保全责任保险”与“诉讼财产保全保证保险”的重要条款，我们作出如下对比。

条款	责任保险	保证保险
保险责任	在保险期间内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人直接经济损失，依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。	在保险期间内，投保人向法院提出诉讼财产保全申请，如因投保人诉讼财产保全申请错误致使被保险人遭受损失，保险人根据本保险合同的约定，向被保险人赔偿投保人依法应承担的损失。
责任免除	下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿……被保险人和被申请人恶意串通……	下列原因造成被保险人财产损失的，保险人不承担赔偿责任……因投保人和被保险人恶意串通造成的损失；因被保险人故意行为或重大过失造成或扩大的损失……
追偿权利	投保人违反上述第X条或保险法规定的义务，而导致的损失，保险人应当向被保险人先行赔付，但保险人有权向投保人追偿。	【同样设置了追偿的前提条件，并非一定可以追偿】 投保人违反上述第X条或保险法规定的义务，而导致的损失，保险人应当向被保险人先行赔付，但保险人有权向投保人追偿。

尽管在理论上，两类保险的性质有本质区别。但可以发现，在目前的保险产品设计中，虽然产品名为“保证保险”，却在条款设计方面与“责任保险”的结构、保险责任、责任免除、保险公司追偿权利等条款均极为相似，甚至在部分定义上存在混淆。如保证保险明明保障的是“被申请人”权利(“如因投保人诉讼财产保全申请错误致使被保险人遭受损失”，被保险人指被申请人)，但在责任免除上却提及“因被保险人故意行为或重大过失造成或扩大的损失……”，但诉讼保全中被申请人作为被动保全的一方，很难存在故意或重大过失（虚假诉讼另论），故责任免除这句中的“被保险人”显然从文义理解中指向“申请人”更为合理。

同样的问题在责任保险的条款中也存在，如上表中“追偿权利”部分所引述的：“导致的损失，保险人应当向被保险人先行赔付，但保险人有权向投保人追偿”。在通常保险法律关系中，当被保险人违反保险合同或者保险法规定时，大概率会触发拒赔机制。责任险中要求保险公司先行赔付，显然是出于保障被侵权人权利之目的，即保险公司此时实质发挥的系担保功能。回到诉讼保全责任险中，考虑到被保险人和投保人为同一人，保险公司向“被保险人”赔付后再从其手中追回的设计也确实令人摸不着头脑。此处的“被保险人”修改为“被申请人或被侵权人”才更贴合实践。现实中如果投保人违反保险合同或保险法义务且保险公司仍需要理赔时，理赔的对象也常常是被侵权人。如交强险中保险公司会在被保险人（驾驶人）酒驾的情况下直接将款项理赔给被侵权人再向责任人（驾驶人）追偿。总结来说：虽然责任保险中“被保险人”系负有责任的侵权人一方，但实际保护的却是被侵权人。也正因为责任保险发挥了部分担保的功能，实践操作中保险公司也没有僵化把理赔款付给侵权人，而是直接赔付至有需求的被侵权人。主观功能和客观险种的不一致，导致了条文和实操脱钩。

混淆的保证保险和责任保险，既导致保险公司难以预判经营风险，无形阻碍了这一产品的良性发展[11]。

（三）解决路径探讨：责任保险与保证保险的区别设计

就保险责任、责任免除、追偿权等条款作出不同设计，可将责任保险与保证保险相区分，是确定保险公司是否有权追偿、能否援引责任免除条款等关键性问题的基础和前提。

1. 责任转移的层面

责任保险项下，自申请人需承担赔偿责任之时，保险事故已发生，责任保险的主要作用在于转移该赔偿责任。

而在保证保险项下，申请人不承担赔偿责任的，保险事故方才发生。且申请人的责任并未转移，保险公司有权利向申请人进行追偿。

示例：

责任保险：“在保险期间内，被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被申请人直接经济损失，依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。”

保证保险：“在保险期间内，投保人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意，但因申请错误造成被保险人直接经济损失，依照法律应由申请人承担的经济赔偿责任，申请人逾期未履行赔偿责任的，视为保险事故发生。对于申请人逾期未偿还的款项，保险人依照本保险合同的约定负责向被保险人赔偿。”

2.保全过错的应对

面对申请人的恶意保全，在责任保险项下，该保险的理论性质与其实际作用产生矛盾。保险公司理论上不应对故意行为承担责任，但实践中法院要求提供的保函却需要保险公司就申请人的故意或过失行为无差别进行赔偿。我们建议，保险条款依然可以将被保险人（申请人）的故意行为列为除外范畴，建立后续追偿的合同基础。

在保证保险项下，保险公司承担的是信用风险，则不存在该矛盾。通常而言，即便申请人是故意造成保全错误，保险公司仍应当向被申请人承担保险责任。

示例：

责任保险：“出现下列任一情形时，保险人不负责赔偿：……因投保人和被保险人恶意串通造成的损失；因被保险人故意行为造成或扩大的损失”

保证保险：“出现下列任一情形时，保险人不负责赔偿：……投保人、被保险人采用欺诈、恶意串通等手段提出诉讼，损害保险人利益”

3.追偿条款的设置

追偿条款是保险公司控制经营风险的核心关键。

在责任保险项下，如前所述，双方也可以通过约定明确赋予保险公司追偿权。

而保证保险项下，在保险公司在履行保险义务后，其当然有权向投保人追偿。

示例：

责任保险：“因投保人故意行为或重大过失造成或扩大的损失……保险人应当向被保险人先行赔付，但保险人有权向投保人追偿”

保证保险：“发生保险责任范围内的损失，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对投保人请求赔偿的权利，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况，积极协助保险人向投保人进行追偿。”

除关键条款外，保险公司承保时还应设置不同审查要求，并将诉讼中抗辩的立场考虑在内。

4.保险公司审查程度

其一，二者审批制度不同。保险期间超过1年期的保证保险应当报中国保监会审批，而责任保险属于其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报中国保监会备案[12]。

其二，二者在承保前的审查严格程度不同。责任保险计算保费的基础是因申请错误而产生赔偿责任概率的大小，保证保险计算保费的基础则是申请人的信用状况[13]。因此，责任保险一般不论投保人资信如何，重点在于判断基础案件是否虚假、诉讼保全是否存在恶意。保证保险则不同，保险公司需要对投保人的资信状况进行严格审查，注意投保人是否有足够的财产履行偿还被保全人因保险错误所遭受的损失。

5.抗辩的立场

责任保险项下，保险公司是否需向申请人追偿具有或然性。而保证保险项下，保险公司承担责任后需向申请人追偿。

这意味着，保证保险项下，在因财产保全损害赔偿纠纷中保险公司与申请人的利益具有更大的一致性。这将影响保险公司在该案中诉讼策略的选择。（后续报告中会进行分析）

小结

一个保险产品如果希望能够长久持续地运作，其需要能让真正出险的被保险人得到赔偿，同时也能让保险公司获益。无论诉讼财产保全保险的法律属性系责任保险还是保证保险，二者在当前市场均有其发展前景，也面临一些困境。综上关于责任保险和保证保险困境下解决路径的探讨，希望能在诉讼保证保险这一细分领域上，为保险从业人员提供一定的法律支持。不当之处，还望各位读者斧正。

注释

[1] 曹玉龙、张卫涛：《诉讼财产保全责任险司法实践及行业观察报告（前言） | 金融汇》，载微信公众号“天同诉讼圈”2023年4月5日,

https://mp.weixin.qq.com/s/uKb_Zq1sNW9NMT6Og92V0w

[2] 曹玉龙、胡雅蓓、卞舒雅、张卫涛：《诉讼财产保全责任保险司法实践及行业观察报告（数据概览） | 金融汇》，载微信公众号“天同诉讼圈”2023年4月17日https://mp.weixin.qq.com/s/uKb_Zq1sNW9NMT6Og92V0w

[3]邹海林：《保险法》，社会科学文献出版社2017年版，第653页

[4]参见皮立波：《责任保险和保证保险的区别探讨》，载《保险理论与实践》2016年第3期

[5]《财产险公司备案产品目录查询》，载国家金融监督管理总局官网，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemList.html?itemPId=937&itemId=942&itemUrl=zaixianfuwu/caichanxian.html&itemName=，2023年11月13日访问

[6] （2018）最高法民申2027号（公报案例）、（2017）最高法民终118号（公报案例）、（2022）最高法民终301号、（2022）最高法民终151号、（2021）最高法民终620号、（2021）最高法民申2326号、（2021）最高法民申2607号

[7] 《责任保险业务监管办法》第六条：“第六条责任保险应当承保被保险人给第三者造成损害依法应负的赔偿责任。保险公司应当准确把握责任保险定义，厘清相关概念及权利义务关系，严格界定保险责任，不得通过责任保险承保以下风险或损失：（一）被保险人故意制造事故导致的赔偿责任；（二）刑事罚金、行政罚款；（三）履约信用风险；（四）确定的损失；（五）投机风险；六）银保监会规定的其他风险或损失。”

[8] 参见詹昊、崔巍：《我见丨诉责险项下，保险人是否享有追偿权》，载微信公众号“法大保”2023年8月4日https://mp.weixin.qq.com/s/75S1LtNxN8OcdfbIcxdrfA

[9] 《财产保险公司保险条款和保险费率管理办法》第十八条：“财产保险公司修改经批准或备案的保险条款或者保险费率的，应当依照本办法重新报送审批或备案。财产保险公司报送修改保险条款或者保险费率的，除应当提交本办法第十六条规定的材料外，还应当提交保险条款或保险费率的修改前后对比表和修订说明。”参见喻丹、王盛丽：《我见丨保险合同之“特约”若干问题简述》，载微信公众号“法大保”2023年8月8日https://mp.weixin.qq.com/s/rvRQm9KnaT6VaeTrm0uCmw

[10] 参见皮立波：《责任保险和保证保险的区别探讨》，载《保险市场》2016年第3期

[11] 申鸣阳：《诉讼财产保全责任保险保险人承保风险的法律分析》，华东政法大学2021年硕士学位论文

[12] 《中国保险监督管理委员会关于实施<财产保险公司保险条款和保险费率管理办法>有关问题的通知》（保监发[2010]43号）第一条关于须经审批的保险险种范围“中国保监会依法认定下列保险险种的保险条款和保险费率，应当报中国保监会审批：……（三）保险期间超过1年期的保证保险和信用保险……其他保险险种的保险条款和保险费率，应当报中国保监会备案。”

[13] 参见段若诗：《诉讼财产保全责任险问题研究》，厦门大学2020年硕士学位论文