汇仲研究｜国际投资仲裁系列（一）——分阶段审理（Bifurcation）

作者：杨雪瑜、钟莉等 2023-11-15

国际投资仲裁专栏 | 创刊词

今年是我国“一带一路”倡议实施的十周年，也恰好是汇仲律师事务所持续深耕国际、涉外和国内争议解决的十周年。在过去的十年，我国已经从较纯粹的资本输入大国转型为兼具资本输入和输出双向特质的对外直接投资强国，我国各行各业的投资者为探索广阔的海外市场和把握国际市场的话语权，积极在境外开展直接投资，将中国的资金、技术、人员、商品和服务送出国门。

然而，我国投资者的对外直接投资之路绝非一帆风顺。公开统计数据显示，自2007年起至2023年11月，我国企业和自然人投资者因其投资在海外遭遇征收、不公正或歧视性待遇，依据国际投资条约或投资合同对外国东道国政府曾提起共计24个国际投资仲裁程序，其中由世界银行国际投资争端解决中心（ICSID）受理或管理的有14个。然而，与中国企业相当重量级的海外投资相比，中国律师在国际投资仲裁领域的参与度相对“冷清”。事实上，在2020年之前，没有一家中国律所成功代理投资者一方对外国东道国政府直接提起过ICSID投资仲裁。

值得业界关注的是，汇仲国际投资仲裁团队于2020年和2021年连续两年代表来自我国不同行业的投资者，依据中国与韩国、东盟签订的国际投资条约分别对韩国和柬埔寨提起两个ICSID仲裁程序（注册案号为：ICSID Case No. ARB/20/26和ICSID Case No. ARB/21/42），成为我国首家具有代表我国投资者对外国政府直接提起ICSID仲裁成功经验的中国律所。

为了有效促进我国对外直接投资的高质量发展，进一步增强我国投资者面对海外霸凌的维权意识和能力，汇仲国际投资仲裁团队决定今年开设系列专栏，结合团队办案的实战经验和亲身感受，通过四种不同类型的专业文章向我国企业或自然人投资者系统性地介绍国际投资仲裁的相关知识：

第一，全方位聚焦国际投资仲裁和国际投资法各种程序和实体问题的介绍类短文，解构国际投资仲裁的基本框架和基础知识；

第二，关于涉华国际投资仲裁案件和其他标志性案例的案例评析，主要探讨我国投资者在提起国际投资仲裁程序的常见问题和注意事项；

第三，对国际投资仲裁常见争议问题进行批判性思考的深度分析文章，关注国际投资仲裁合法性问题、国际层面ISDS改革路径和我国仲裁法修改等前瞻性问题；

第四，结合国际投资仲裁的最新发展，对特定经济行业领域（能源、矿业、金融银行、基础设施、建设工程、房地产等）进行行业观察和专业分析，深度研究各行业中常见的国际投资争议类型、特性及最优解决方案。

国际投资仲裁专栏主持人和团队成员：

杨雪瑜、钟莉、黄泽宇、党宏伟、郑歆茗

文｜杨雪瑜、钟莉、党宏伟

引言：程序分阶段审理(Bifurcation)是指将仲裁程序分割为不同阶段以处理不同的问题，实践中较为常见的是管辖权问题(jurisdiction)与实体问题(merits)的分阶段处理，也有将实体责任(liability)与定损(quantum)分开处理的情形。本文以华为诉瑞典案的程序分阶段审理决定为切入点，探讨程序分阶段审理的关键决策因素等相关问题及投资者一方应对该问题时的考量。

华为诉瑞典案程序分阶段审理决定的剖析

在引起广泛关注的华为诉瑞典案中，仲裁庭在于2023年4月作出的第三号程序令中拒绝了瑞典提出的程序分阶段审理请求。[i]该案主要涉及瑞典政府禁止华为参与其5G网络建设的相关禁止性措施是否构成对瑞典国际投资保护义务的违反。具体而言，瑞典邮电局在公布该国5G频谱拍卖的条件时，以“国家安全”为由，要求任何竞拍的运营商不得使用华为和中兴的设备。

在该案的初步阶段，瑞典即提出了两个“初步异议” (preliminary objections)，且基于此请求将管辖权问题与实体问题分阶段审理。[ii]瑞典提出的第一项初步异议涉及华为在瑞典境内是否有“受保护的投资”(“protected investment”)。瑞典指出，原告中国实体Huawei Technologies Co., Ltd通过一个荷兰实体Huawei NL间接拥有其在瑞典的所谓投资，即Huawei Sweden的股份。瑞典认为，中瑞双边投资条约(Bilateral Investment Treaty, BIT)并不保护中国投资者在瑞典的间接投资，因此，华为在瑞典没有受保护的投资。在第二项初步管辖权异议中，瑞典指出，华为未能证明其享有与瑞典5G网络有关的任何权利，因此，也就没有基础提出其权利受到了侵害。此外，华为未能如双边投资条约第1(2)条所要求的获得中国政府对其投资的授权，该条款明确要求受保护的中国投资者必须“得到中国政府的授权以进行投资”(“authorized by the Chinese Government to make an investment”)。

针对瑞典的程序分阶段审理请求，仲裁庭首先指出《ICSID公约》第41(2)条以及《ICSID仲裁规则》第41(4)条赋予仲裁庭处理这一问题的广泛的自由裁量权。仲裁庭指出，争议双方均认同仲裁庭行使这一自由裁量权时应以程序公正和效率(procedural fairness and efficiency)作为指导。双方亦认同，以往的仲裁庭在评估程序分阶段审理的程序公正和效率问题时主要考虑如下因素：

(i) 初步异议是否从表面看来 (prima facie)具有严重性和实质性，即该异议是否有获支持的可能性，或至少不是轻率胡闹的(frivolous)或恶意的(vexatious)；

(ii) 能否在不涉及争端实体问题的情况下分开处理初步异议；

(iii) 若初步异议获得支持，程序能否得以终结，或至少可以极大地缩小争议范围。

适用上述标准，仲裁庭指出，瑞典的第一项初步管辖权异议不涉及一个“严重的问题”(“a serious issue”)，而第二项异议与案件的实体问题紧密联系，因此合并审理更为高效。具体而言，对于第一项异议，瑞典的异议点不在于华为是否间接持有Huawei Sweden的股份，而在于中瑞BIT是否保护间接投资。仲裁庭指出，从条约文本来看，其并未将条约的适用范围限制到特定的投资结构。因此，第一项异议并不涉及一个严重的（需要单独程序阶段来审理的）问题。对于第二项异议，仲裁庭指出，华为的诉求并不限于5G网络有关的权利，也包含瑞典政府作出的禁止性措施对其在4G等网络相关投资可能造成的不利影响。对于中国政府授权问题，华为是否需要获得中国政府专门针对5G网络投资的授权尚无定论。此外，2004年华为由深圳市外经贸局授权在瑞典成立公司，并获得“3G移动通信”以及“无线技术”领域投资的授权。仲裁庭认为，此授权“似乎包含了华为在瑞典与5G网络相关的投资”。据此，仲裁庭指出，第二项异议可能需要仲裁庭评估案件实体问题才能做出判断（即该问题与实体问题密不可分）。基于如上考虑，仲裁庭拒绝了瑞典政府关于程序分阶段审理的请求。

程序分阶段审理的相关问题分析

如华为案所示，仲裁庭对于程序分阶段审理这一程序性事项享有广泛的自由裁量权。仲裁庭在决定是否进行分阶段审理时主要以程序经济和效率(procedural economy and efficiency)为指导，也会考虑整体的公平性(fairness)。华为案仲裁庭对三个因素的阐述可以追溯到Glamis Gold v. USA一案，随后在Philip Morris v. Australia一案中得到进一步发展。

因素一（“异议是否从表面看来具有严重性和实质性，或至少不是轻率的或恶意的”）的内涵并不明晰，因此仲裁庭对其的解释也不相同。例如，Philip Morris v. Australia仲裁庭适用的标准是“仲裁庭不能初步排除这一异议可能会获得支持”。[iii]Sastre and others v. Mexico仲裁庭认为仲裁庭需“评估异议是否是轻率的或恶意的”。[iv] Eco Oro v. Colombia仲裁庭则认为其标准“应高于仅仅要求异议不是轻率的或恶意的”。[v] Sumrain and others v. Kuwait仲裁庭指出该标准既不应当是异议是“轻率的或恶意的”—这在程序早期仲裁庭对案件的了解尚有限时就为异议贴上了负面标签，也不应当是“获支持的可能性大于不获支持的可能性”(“more likely than not to succeed”)—这一高标准实际上要求仲裁庭对异议的实质内容作出初步认定。仲裁庭建议的标准是申请程序分阶段审理的一方“必须基于目前呈现给仲裁庭的材料证明一项异议涉及一个严重的问题”。这与华为案仲裁庭的意见有一定的相似性。

值得注意，2022版《ICSID仲裁规则》所列明的仲裁庭处理分阶段审理请求的参考因素并未列出上述第一项因素。第二项因素（“异议能否在不触及实体问题的情况下进行处理”）和第三项因素（“若异议获得支持，能否结束程序或大幅缩小争议范围”）的内涵较为清晰，实践中并未引起争论。

应当指出的是，这三个因素构成的标准并不是一个仲裁庭必须严格遵循的刻板公式，也不是一个完整的排他性的清单，其所起的主要是指导作用。[vi] 仲裁庭通常以程序公正和效率为指导原则，考虑案件的具体事实和法律情况，灵活运用上述标准。实践中，仲裁庭也可能会将一些管辖权异议先行处理，而将另一些异议留待实体阶段一并解决。

对于实体责任部分与定损部分的分阶段审理所需要考虑的因素，目前仲裁实践中并未发展出如以上三要素这样的具体标准。仲裁庭往往以程序公正和效率为指导，考虑实体责任部分与定损部分所涉的问题是否紧密相关(如考虑是否要共用证人证据，仲裁庭是否需要借助有关损害赔偿的专家报告来评估实体责任问题)，定损是否涉及十分复杂的过程(如与建筑工程相关的案件，定损过程可能要引入大量文件，涉及诸多专家证人)等因素。[vii]

投资者一方的实务考量

一般而言，东道国出于各种原因更倾向于延长仲裁程序(例如，为了获得更多的时间来为案件做准备，通过拖延促使投资者和解或使得第三方资助者丧失兴趣，尽可能延迟程序而延迟支付可能的赔偿等)，而投资者则期待尽快完成仲裁并获得有利的裁决。在此背景下，有关管辖权分阶段审理的请求通常由东道国提起，而投资者往往反对此种请求，倾向于仲裁庭同时审理管辖权和实体问题以早日获得有利裁决。[viii]

目前，在管辖权分阶段审理请求日益普遍的情况下，投资者应在程序早期做好准备，例如，在仲裁员的选择上可将仲裁员人选在以往案件中对程序分阶段审理请求的处理（处理程序分阶段审理请求所用的时间，是否支持该请求等）作为考虑的一个参考项。一般情况下，投资者一方应反对管辖权分阶段审理的请求，尤其是当东道国的管辖权异议涉及投资者的所谓不当行为，如“滥用程序”等。若投资者不反对对此种管辖权异议的分阶段审理，仲裁庭也许会认为投资者一定程度上默认东道国的此种异议。此外，此种管辖权异议若得以分阶段处理，通常对投资者不利，因为整个管辖权阶段双方争论的焦点将主要是投资者是否存在不当行为，投资者在此时通常被东道国刻画为一个劣迹斑斑、不应当受条约保护的“不合格投资者”，而投资者此时处于被动防御地位且无法将东道国对其施加的不公正待遇等实体问题呈现给仲裁庭。

当然，投资者可以接受合理的程序分阶段审理要求，特别是当东道国提出与案件事实不相关，同时又有可能终结案件的管辖权异议（例如，假设某一东道国以其已退出《ICSID公约》为由挑战ICSID的管辖权）。[ix]而对于实体责任与定损部分的分阶段审理而言，在定损部分十分复杂且其与实体责任部分并无交叉的情况下，投资者可以考虑申请分阶段审理，这样的益处是投资者可以集中精力优先处理实体问题，在实体责任得以明确的情况下再处理定损问题，从而节省巨额成本。

注释

[i] Huawei Technologies Co. Ltd. v. Kingdom of Sweden, ICSID Case No. ARB/22/2, Procedural Order No. 3, 28 April 2023.

[ii] 初步异议（或者，“初步管辖权异议”）即是主张仲裁庭对案件没有管辖权。《ICSID公约》第41(2)条规定仲裁庭对此种异议可以作为先决问题(preliminary question)处理或者是与案件的实体问题一并审理。

[iii] Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, PCA Case No. 2012-12, Procedural Order No. 8 regarding Decision on Bifurcation, 14 April 2014, para. 111.

[iv] Carlos Sastre and others v. United Mexican States, ICSID Case No. UNCT/20/2, Procedural Order No. 2 (Decision on Bifurcation), 13 August 2020.

[v] Eco Oro Minerals Corp. v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/16/41, Procedural Order No. 2 Decision on Bifurcation, 28 June 2018, para. 51.

[vi] Carlos Sastre and others v. United Mexican States, ICSID Case No. UNCT/20/2, Procedural Order No. 2 (Decision on Bifurcation), 13 August 2020, para. 44. Rand Investments Ltd., William Archibald Rand, Kathleen Elizabeth Rand, Allison Ruth Rand, Robert Harry Leander Rand and Sembi Investment Limited v. Republic of Serbia, ICSID Case No. ARB/18/8, Procedural Order No. 3 (Bifurcation), 24 June 2019, para. 16. Nord Stream 2 AG v. European Union, PCA Case No. 2020-07, Procedural Order No. 4 (Decision on Request for Preliminary Phase on Jurisdiction), 31 December 2020, para. 45. Aris Mining Corporation (formerly known as GCM Mining Corp. and Gran Colombia Gold Corp.) v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/23, Procedural Order No. 3 (Decision on the Respondent’s Request for Bifurcation), 17 January 2020, para. 26.

[vii] Coropi Holdings Limited, Kalemegdan Investments Limited and Erinn Bernard Broshko v. Republic of Serbia, ICSID Case No. ARB/22/14, Procedural Order No. 4 (Bifurcation of Liability and Damages Phases), 21 August 2023, para. 21. Red Eagle Exploration Limited v. Republic of Colombia, ICSID Case No. ARB/18/12, Decision on Bifurcation, 3 August 2020, para. 68.

[viii] Marinn Carlson and Patrick Childress, ‘Bifurcation in Investment Treaty Arbitration’, in Barton Legum (ed.), The Investment Treaty Arbitration Review Fourth Edition, 2019, p. 55.

[ix] 值得注意的是，在一些案件中，仲裁庭在进行仲裁成本分配时要求投资者承担东道国的仲裁费用，其考虑的因素之一是投资者曾坚决反对对程序进行分阶段审理。Iberdrola Energía, S.A. v. Republic of Guatemala (I), ICSID Case No. ARB/09/5, Award, 17 August 2012, para. 516.

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