文｜叶一丁
汇仲律师事务所律师
引言：近期引发热议的“百亿问题土地索赔案”当事方上海陆家嘴金融贸易区开发股份有限公司（下称“陆家嘴公司”）、江苏苏钢集团有限公司分别系国有独资公司、国有资本参股公司，陆家嘴公司下属企业亦系通过上海联合产权交易所竞价取得苏州绿岸房地产开发有限公司95%股权。基于前述背景，继时评文章《股权转让纠纷中与第三方报告相关的争议》《股权转让纠纷中转让方的瑕疵担保责任》，本文将对国有股权转让纠纷中的特殊问题作出延伸讨论及分析。
根据《中华人民共和国企业国有资产法》（下称“《企业国有资产法》”）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2019年修订，下称“《国有资产监督条例》”）、《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，下称“32号令”）、《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规〔2022〕39号，下称“39号文”）、《国有资产评估管理办法》（2020年修订，国务院令第91号，下称“91号令”）、《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委第12号令，下称“12号令”）、《国有资产评估管理办法实施细则》（国资办发〔1992〕36号，下称“36号文”）等法律法规，为防范国有资产流失、实现国有资产保值增值，国有股权转让须履行特殊的交易程序。
（一）规制范围
32号令调整的企业国有资产交易行为包括产权转让（即股权转让）、增资及资产转让，其中产权转让系指“履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业”转让其对企业以各种形式出资形成的权益。结合第4条规定，32号令规制的国有股权转让方具体包括如下4类主体：（1）履行出资人职责的机构，（2）国有独资/全资企业[1]，（3）国有控股企业[2]，（4）国有实际控制企业[3]。
因近年来国有投资基金退出纠纷频发，且该等私募基金多以有限合伙企业形式设立，由此引发的问题是，涉及有限合伙企业的股权/份额转让是否适用32号令等国有资产交易规则？具体包括两种情形：一是国有有限合伙企业转让所持公司股权；二是国有公司转让所持有限合伙企业份额。对此，国资委的官方答复是：32号令的规范对象是公司制企业，有限合伙企业不构成该办法规定的国有控股或实际控制企业；国有企业转让其持有的合伙企业份额应按12号令履行资产评估程序，但32号令不适用于合伙企业份额转让情形。2020年发布的《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（国资发产权规〔2020〕2号）要求对国有企业持有的有限合伙企业份额进行登记，涉及有限合伙企业的股权/份额转让将来应否适用32号令等规则，仍有待进一步观察。
（二）法定程序
除32号令第9条、第10条规定的可行性研究、方案论证及书面决议等内部程序外，国有股权转让的特殊性主要体现在需要事先报经主管单位批准、开展审计及资产评估工作，并在产权交易所公开交易，具体如下：
第一，报请主管单位审批。根据《企业国有资产法》第53条及32号令第7条、第8条规定，国家出资企业的股权转让由国资监管机构审核，若因股权转让导致国家不再拥有控股权的，国资监管机构须报本级政府批准；国家出资企业子企业的股权转让由国家出资企业确定审批权限，若涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的股权转让，国家出资企业须报同级国资监管机构批准。
第二，开展审计与资产评估工作。根据《企业国有资产法》第55条及32号令第11条、第12条规定，股权转让事项经批准后，转让方应当委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，股权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
第三，进场交易。根据《企业国有资产法》第54条第2款及32号令第13条、第22条规定，国有股权转让原则上通过产权市场公开进行，转让方可以采取信息预披露和正式披露（不少于20个工作日）相结合的方式，通过产权交易机构网站对外披露股权转让信息，公开征集受让方；征集产生的意向受让方为两个以上的，按照披露的竞价方式（包括拍卖、招投标、网络竞价等）组织竞价。另因上市公司股份转让具有特殊性，《企业国有资产法》第54条第3款特别强调“转让上市交易的股份依照《证券法》的规定进行”，2018年国资委、财政部、证监会联合发布的《上市公司国有股权监督管理办法》（国资委、财政部、证监会令第36号）对上市公司国有股权变动进一步作出详细规范。
补充说明的是，根据32号令第31条、第32条及39号文第1~4条规定，在特定情形下，国有股权经国资监管机构/国家出资企业批准可以采取非公开协议转让方式；采取非公开协议转让方式转让国有股权的，仍需履行资产评估程序，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果，但在（1）同一国家出资企业/国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，且交易双方系其直接、间接全资子企业，或（2）交易双方均为国有独资或全资企业的情况下，可以豁免资产评估程序，以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定转让价格。
违反国有资产交易规则的股权转让效力
基于上述，除法定例外情形外，国有股权转让需要履行严格的审批、资产评估及进场交易程序。但在实践操作中，或为规避竞价交易的不确定性，或为简化繁琐流程、加快交易进度，未按国有资产交易规则严格推进的国有股权转让时有发生，由此引发的争议问题即，违反国有资产交易规则签订的股权转让协议效力如何认定？具体包括国有股权转让未经批准、未开展评估工作、未进场交易三种情况。
（一）司法裁判情况
第一，关于未经主管单位批准情形下国有股权转让协议的效力，实践中曾经存在三种处理。一是基于《企业国有资产法》第53条及《国有资产监督条例》第23条、第24条等规定，认为国有股权转让协议属于《民法典》第502条（原《合同法》第44条）项下“依照法律、行政法规规定应当办理批准手续的合同”，取得批准手续前的效力状态为已成立未生效[最高法院（2015）民申字第1466号、（2015）民申字第1号（2016）最高法民终802号、（2019）最高法民再48号、（2020）最高法民申555号]；二是以无证据证明系争企业属于32号令第8条项下“国家出资企业承担重大专项任务子企业”为由，认为案涉股权转让不适用《民法典》第502条/《合同法》第44条规定，股权转让协议确定有效[北京二中院（2022）京02民终4685号、北京三中院（2022）京03民终3351号、山东济南中院（2020）鲁01民终12774号]；三是笼统认为《企业国有资产法》第53条、第54条、第55条关于国有资产交易需履行批准、评估、进场交易程序的规定属于效力性强制性规定，违反前述规定签订的国有股权转让协议无效[北京一中院（2019）京01民初388号、河南南阳中院（2020）豫13民终4915号]。
第二，关于未进行资产评估或评估不实情形下国有股权转让协议的效力，实践中争议较大，存在有效、无效两种观点。持有效说者认为，《企业国有资产法》、91号令等法律法规有关国有资产评估的规定非效力性强制性规定，虽然36号文第10条[4]、12号令第27条[5]规定“应当评估而未评估，经济行为无效”，但前述文件仅系部门规章，不能直接导致合同无效，国有资产未经评估不影响转让协议的效力[最高法院（2013）民一终字第18号、（2013）民二终字第33号、（2014）民申字第304号、（2015）民二终字第129号、（2015）民申字第715号]；持无效说者则认为，《企业国有资产法》、91号令等关于国有资产评估的规定属于效力性强制性规定，未履行必备的法定前置评估程序，国有股权转让协议无效[最高法院（2013）民申字第1301号、最高法院（2014）民申字第304号、甘肃高院（2018）甘民再99号、内蒙古克什克腾旗法院（2019）内0425民初1702号]。
第三，关于未进场交易情形下国有股权转让协议的效力，实践中亦存在三种处理方式。一是有少量案例认为未在产权交易所公开进行交易签订的股权转让协议已成立未生效[广西桂林中院（2015）桂市民二初字第3号]；二是认为《企业国有资产法》《国有资产监督条例》等法律法规关于国有股权进场交易的规定是管理性强制性规定，32号令等规范性文件仅系部门规章，违反不导致合同无效[吉林高院（2015）吉民一终字第26号、湖北武汉中院（2015）鄂武汉中民商初字第00327号]；三是认为《企业国有资产法》《国有资产监督条例》等关于国有资产评估的规定属于效力性强制性规定，32号令等规章系对上位法的落实，旨在通过严格规范的交易程序保证交易公开、公平、公正，防止国有资产流失、损害社会公共利益，违反进场交易规定的国有股权转让协议无效[上海高院（2009）沪高民二（商）终字第20号、黑龙江高院（2015）黑高民申二字第590号、甘肃高院（2018）甘民再99号、北京一中院（2013）一中民初字第128号]。
（二）分析评述
我们认为，对国有股权转让违反国有资产交易审批、评估、进场规定的效力分析，仍需落脚于《民法典》项下法律行为效力具体规则：
第一，违反法律、行政法规及规章强制性规定是否导致合同无效，核心标准是该等规范内容是否涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，因此以违反法律、行政法规及其细化规章为由认定合同无效，实质均系违背社会公共利益效力否定规则的体现。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31条，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面慎重考量规章内容是否涉及公序良俗，如果违反内容涉及公序良俗的规章，则应认定合同无效；另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（下称“《合同编解释征求意见稿》”）第17条，应综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护范围、规制的是一方还是双方当事人、违反规定的社会后果等因素，判断法律、行政法规强制性规定是否为效力性强制性规定。具体到国有资产交易领域，一方面，除进场竞价交易规则外，其他诸如审批、评估规定均系对转让方的单方约束，不涉及对受让方的规制；另一方面，对国有资产交易苛以严格程序要求本质系为避免国有资产流失、保障国有资产在交易中保值增值，未严格遵循相关交易规则，不必然导致国有资产低价处置，且国有资产与社会公共利益亦不能直接等同。基于此，虽然《合同编解释征求意见稿》第17第2款拟将“关于公开竞价方式缔约的强制性规定”界定为效力性强制性规定，强化对必须竞价交易类型的规范，但就国有资产交易规则中有关审批、资产评估的规定，将其理解为管理性规定可能更符合规范目的。
第二，批准、资产评估备案体现上级单位对国有资产交易的约束监管，可通过无权处分、重大误解、恶意串通损害第三人利益等一般法律行为效力制度予以调整。具体而言，一方面，不同于《民法典》第502条第2款项下报批手续体现的是对民事法律行为的外部行政监管，国有资产交易中的审批更多是上级权属单位的内部把控，将未经批准签订的国有股权转让合同解释为无权处分行为可能更为合理，取得上级单位批准前，该等合同即处于效力待定状态，上级监管机构有权根据具体情况决定对相关国有股权交易是否追认；另一方面，如果转让方未履行资产评估程序，在未导致国有股权低价处置的情况下，不宜直接据此认定交易无效，但如果未履行资产评估程序最终导致国有股权被贱卖，可根据《民法典》第147条、第154条等关于重大误解、恶意串通的规定否定股权转让协议效力。
最高法院在此前审结的两宗案件中即从实质角度作出分析论证，认为国有资产交易规则属于管理性规定，即使当事人在未评估、进场挂牌的情况下直接签订正式国有股权转让合同，只要价格公允、不会造成国有资产流失，也应肯定相关合同的法律效力。（1）在（2013）民申字第2119号案中，最高法院经综合分析认为有关国有资产评估的强制性规定应理解为管理性规定：首先，有关强制性规定约束的是国有资产占有单位，因此违反国有资产评估规定的责任应由国有资产占有单位及其责任人员承担，如果认定合同无效，将导致受让人在无义务的情况下实质承担不利后果；其次，有关强制性规定未对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更未规定未经评估，转让合同无效；其次，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害，规定国有资产转让须经评估目的是防止恶意低价转让国有资产，但未经评估，也可能最终转让价格高于实际价值，因此资产未经评估转让的，应当允许国资监管机构责令国有资产占有单位改正、依法追认转让行为，一概认定转让合同无效，反而可能诱发受让方在国有资产贬值后据此作出恶意抗辩，危及交易秩序。（2）在（2015）民二终字第399号案中，安联公司与安恒达公司签订《交易框架安排协议》约定安联公司将所持股权转让给安恒达公司，安联公司提供其控股股东及上级主管企业安徽交控集团《会议纪要》，表明上级主管企业对涉诉股权出让事宜并无异议，安徽省国资委作出的《监督检查意见书》亦在一定程度上表明涉诉股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，最高法院据此认为，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行为无效。
（一）国有股权转让前签订的《合作意向书》效力
为减少国有股权交易的不确定性、避免资源浪费，转让方通常会事先确定若干意向投资方并与其签订《合作意向书》，再据此推进有关产权交易工作。不同于上述国有股权转让协议存在效力争议，因此种事先签订的《合作意向书》仅是交易磋商性文件、不能直接产生股权转让的法律效果，司法实践一般对其效力持肯定态度，认为在当事人仍需履行国有产权交易要求的报批、审计、评估、进场交易等程序的前提下，《合作意向书》的签订不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效[上海高院（2016）沪民申445号、北京一中院（2015）一中民（商）终字第3310号、北京一中院（2019）京01民终10006号、北京二中院（2019）京02民终8667号、广东惠州中院（2013）惠中法民二终字第204号、南京玄武区法院（2019）苏0102民初185号]。例如，在我们代理的（2021）京03民终15240号案中，因案涉《合作意向书》未直接确定华辉公司为最终增资方，且涉案增资项目依规进行了挂牌交易程序，未脱离国资监管，北京三中院据此认为《合作意向书》关于双方权利义务的约定不违反国有资产交易规定，应为有效。对方申请再审后，北京高院已作出（2022）京民申3326号裁定书驳回其再审申请。
值得关注的是，最高法院曾于（2021）最高法民申89号中对国有企业进场前签订的《合作意向书》作出无效认定，其主要论证理由是：“防港集团私下先行向秉泰公司披露案涉股权转让信息，并在与秉泰公司就签订《备忘录》《意向协议》后，按照双方的协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖私下直接交易目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，亦损害了社会公共利益”。我们认为，该案所涉案情具有特殊性，不能据此认为最高法院对国有股权交易前签订意向协议的行为持否定态度。具体而言，根据二审文书即（2020）桂民终147号判决书披露的案件事实，因案涉《备忘录》约定“双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构”“审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让”，意向受让方对交易价格的确定已形成实质干预，有鉴于此，该案《备忘录》《意向协议》无效的根本原因在于意向受让方深度参与了进场挂牌前的重要准备工作，虽有公开挂牌形式，但实质系私下直接交易，构成对国有资产相关强制性交易规则的直接违反。
基于上述，国有股权交易前签订的《合作意向书》并不具有独立的无效事由，在没有直接锁定受让方、架空国有资产交易规则的情况下，原则上应为有效（除非具有其他法律行为效力障碍事由）；如果《合作意向书》的具体内容涉嫌对审批、评估、进场交易等国有资产交易规则的违反，则其效力判断同上述股权转让协议并无二致。补充说明的是，《合作意向书》的签订本质上系为保障国有股权交易项目在产权交易所挂牌后，相关意向受让方能够依约进场参与交易，因此《合作意向书》通常会设置诚意保证金条款（即约定意向受让方事先交纳一定保证金，成交后抵作交易价款，若最终未进场参与竞价或未能成交，则不予退还），实践中不乏有意向投资方在未进场交易或竞价失败的情况下诉请转让方返还诚意保证金。此等案件的处理涉及对诚意保证金的性质认定，目前有较多观点认为诚意保证金在功能上兼具惩罚性和补偿性，目的系为担保合同履行，区别于仅具有补偿功能的违约金，如果支付一方违约，相对方即有权全额没收[最高法院（2017）最高法民再377号、广东清远中院（2019）粤18民终1684号]；在法律性质上，诚意保证金更类似于《民法典》第586条规定的定金，只是仅具有单向惩罚性，二者在效力上应作相同处理[最高法院（2013）民提字第133号]，根据《民法典》第587条规定，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。
（二）国有股权转让中的优先购买权问题
除国有资产交易规则外，国有股权转让仍需遵循《公司法》等一般法律规定。根据《公司法》第71条第3条，有限公司股东对外转让股权，其他股东享有同等条件下的优先购买权，因国有股权转让系在产权交易所公开进行并通过竞价方式确定最终受让方，如何保障其他股东的优先购买权成为一项重要问题。
关于国有股权转让中股东优先购买权的行权方式，32号令等交易规则未作出明确规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（下称“《公司法规定四》”）第22条第2款，在产权交易所转让有限公司国有股权的，《公司法》第71条、第72条项下“通知”“同等条件”的适用可以参照产权交易所交易规则。目前北京产权交易所、上海联合产权交易所、重庆联合产权交易所等产权交易机构对股东优先购买权行权方式的规定基本如下：[6]
第一，以场内行权为原则。一方面，信息披露期满后同时征集到其他股东和非股东意向受让方的，其他股东就非股东意向受让方的最终报价在同等条件下当场表态是否行权；选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。另一方面，转让方经所有未放弃优先购买权的其他股东同意，或者向产权交易机构作出自愿承担相应法律责任的书面承诺，可以要求其他股东只能场内行权。
第二，以场外行权为例外。信息披露公告期满，征集到符合条件的非股东意向受让方，但未产生场内行权的其他股东或者场内行权的其他股东均放弃行权的，转让方应在非股东意向受让方的最终报价结果产生后以书面形式向未选择场内行权的其他股东征询其是否行使优先购买权；该等股东应在收到转让方征询文件一定期间内，按照转让方要求通知产权交易机构并提交受让申请及交纳交易保证金。
值得讨论的是，若其他股东未按产权交易所规定进场行权，是否即当然丧失优先购买权？最高法院2016年第5期公报案例曾确立股东未进场交易不必然丧失优先购买权的裁判规则，认为《公司法》仅明确规定法院强制执行程序中优先购买权的失权情形，并未规定其他失权情形，产权交易所非司法机构，无权对股东是否享有优先购买权作出法律认定[上海二中院（2014）沪二中民四（商）终字第1566号]。湖南常德鼎城区法院（2016）湘0703民初2316号等案则持相反观点认为，转让方按照国家规定在产权交易所挂牌转让股权，其他股东没有进场参加交易程序，即不符合《公司法》第71条第3款规定的“同等条件”，不能仅凭相同价格主张行使优先购买权，实质系将“场内行权”作为“同等条件”的体现。
我们认为，进场交易系法律法规对国有股权交易附加的特殊程序要求，不能理解为其他竞价主体向转让方提出的“受让条件”，否则将对股东优先购买权构成不当限制，亦与当前产权交易机构允许场外行权的实操规则相悖[北京三中院（2021）京03民初1770号、北京西城法院（2018）京0102民初43587号]，未进场行权的其他股东是否丧失优先购买权，需结合《公司法》关于股东优先购买权的规定及其法理基础进行综合判断。一方面，虽然《公司法规定四》第22条第2款规定国有股权转让中优先购买权的行使可以参照产权交易规则处理，但各大产权交易机构目前发布的操作指引均未明确排除场外行权方式，并特别强调将行权方式限制为场内行权须经相关股东一致同意或向交易所作出书面承诺，因此其他股东未向产权交易机构递交申请、进场参与交易本身，不能直接导致优先购买权的消灭。另一方面，其他股东是否丧失优先购买权，仍需回归对该等股东是否怠于行权的判断。若其他股东收到转让方通知函后，采取拒收文件或保持沉默的方式、未明确反对股权转让或声明保留优先购买权，存在被法院认定丧失优先购买权的风险；但若其他股东收到转让方通知函后积极表示反对或主张行使优先购买权，即使拒绝采取进场行权的方式，也不宜认定其丧失优先购买权。
另作补充说明的是，关于国有股权无偿划转情形下是否适用股东优先购买权规则，实践中存在争议。持否定观点者认为国有资产无偿划转情形下，主张优先购买权不具备法定条件[安徽黄山中院（2018）皖10民终637号[7]]，如果标的企业章程特别约定“无偿划拨不适用股权转让规定”，法院将直接据此认定其他股东无权行使优先购买权[最高法院（2017）最高法民终205号]；持肯定观点者则认为，向股东以外的主体转让股权，即使属于国有股权无偿划转，也应按照章程及《公司法》规定程序办理，保障其他股东的优先购买权[广州天河区法院（2019）粤0106民初41957号、广西百色右江区法院（2019）桂1002民初2989号]。我们认为，虽然国有股权无偿划转涉及国资监管机构对国有资产的重组整合、具有较强政策性质，但无偿划转作为股权转让的具体形式，原则上仍应遵循股权交易的一般规则，在现行法未作例外规定的前提下，《公司法》关于股东优先购买权的规定适用于国有股权无偿划转情形。地方国资监管机构对国有产权无偿划转的具体规定，亦体现了对其他股东的权利保障要求，例如《上海市企业国有产权无偿划转管理办法》第10条第3款规定：“划转标的为公司制企业部分股权的，应按《中华人民共和国公司法》和公司章程规定征得被无偿划转企业其他股东同意”。
结语
基于上述对国有股权转让纠纷中特殊问题的梳理分析，我们提出如下建议，以期对企业从事国有股权交易有所助益：
第一，在国有股权转让一侧。首先，转让方及其上级单位应严格按照国有资产交易规则做好审批、审计、资产评估及进场交易工作，避免股权转让协议因程序瑕疵嗣后被挑战效力，影响国有股权交易推进，造成国有资源浪费并招致监管责任。其次，鉴于国有股权交易程序较为繁琐，需要投入大量物力、人力、财力，为尽可能避免挂牌后无合格投资者摘牌的情况出现，转让方可考虑事先寻找意向受让方，并通过签订《合作意向书》、收取诚意保证金等方式对其形成约束，但应注意切勿在《合作意向书》直接约定由意向受让方取得股权，或类似可能导致意向受让方干预股权交易、实质架空国有资产交易规则的条款。最后，为便于国资监管机构或企业集团实施国有股权无偿划转，国有企业可考虑事先在公司章程中特别约定“国有股权无偿划转，不适用关于股权转让的规定”，以免届时因其他股东主张行使优先购买权，对国有股权无偿划转造成阻碍。
第二，在国有股权受让一侧。首先，意向受让方应审慎决定是否参与国有股权交易，一旦决定参与交易并与转让方签订《合作意向书》，应注意积极履约，若后续因自身原因未能进场交易、受让取得标的股权，意向受让方就先期交付的诚意保证金，有较大风险无法收回。其次，受让方也需特别关注转让方是否严格按照国有资产交易规则推进有关程序，避免受让取得国有股权后因程序瑕疵被要求返还股权。最后，标的企业的其他股东在收到转让方通知后，应积极关注交易所动态及相关优先购买权行权操作指引，若决定行使优先购买权，建议按照指引进行并尽量采取场内行权方式，以免因行权不当丧失受让股权的机会。
注释
