引言：自2018年至今，我们连续5年撰写年度报告，对中国仲裁司法审查实践中的典型疑难问题进行观察分析。5年来，基于持之以恒的研究工作，我们有幸见证了中国仲裁司法审查事业的长足发展，从规范层面司法审查制度的不断健全，到个案层面司法审查标准的日渐统一，离不开法官、仲裁员、学者、律师、法务等各界群体的共同努力。我们历年撰写的年度报告在内容上大体包括如下两方面：一是对上一年度中国仲裁司法审查实践概况及案件数据进行梳理总结；二是分确认仲裁协议效力制度、撤销仲裁裁决制度、仲裁裁决执行审查制度、域外仲裁裁决司法审查制度四个主题，对该年度审结案件中涉及的热点及典型问题作出重点讨论（可通过文尾方式联系朱华芳律师获取2018-2021年度报告全文）。
2023年上半年，我们全面梳理了2022年审结并公开的仲裁司法审查案例，并已据此撰写形成“概述”“大数据分析”“主题一：确认仲裁协议效力制度实践观察”及“主题二：撤销仲裁裁决制度实践观察（上）”（扫描文末二维码，即可阅读前述文章）。在主题二上篇中，我们梳理分析了重新仲裁制度的司法适用情况及制度设计；今天将推出主题二中篇，重点讨论2022年度引发广泛关注的第三方资助问题，分析第三方资助能否构成仲裁裁决撤销事由。
为解决国际商事仲裁的高成本问题，避免仲裁沦为“富人的游戏”，第三方资助（Third-Party Funding）仲裁应运而生。根据商事仲裁国际理事会下设第三方资助仲裁研究先遣组的定义，第三方资助系指“案件当事人以外的主体按照其与一方当事人或其关联方订立的协议，向该方当事人提供实物或财务支持的行为，该行为以捐赠或授予的方式提供，且仅以争议解决结果为限取得回报后补偿”。[1]第三方资助作为新兴的法律服务，可以助力当事人维护自身权益，但因第三方资助存在引发利益冲突、诱发第三方不当干扰仲裁等弊端，在肯定其合法性的基础上，英国、新加坡、香港地区等均以判例或立法形式对第三方资助作出规制。
我国关于第三方资助问题的研究尚在起步阶段，立法层面未涉及该项制度，2022年，江苏无锡中院、北京四中院就“瑞丽公司、景成公司、董勒成与国银公司案”先后作出驳回不予执行/撤裁申请的裁定，明确“现行法律对第三方资助仲裁并无禁止性规定”“第三方资助不违反仲裁程序规则”，在司法审查层面首次确认第三方资助仲裁的合法性。但同年上海二中院作出的（2021）沪02民终10224号判决则以违背公序良俗为由否定了第三方资助的效力；虽然该案针对的是诉讼领域的第三方资助，但第三方资助机制在不同纠纷解决方式下的适用并无本质区别，不排除该等裁判结果嗣后亦对仲裁领域第三方资助的合法性认定造成影响。
典型案例
瑞丽公司、景成公司、董勒成与国银公司申请撤销仲裁裁决案 [北京四中院（2022）京04民特368号、（2022）京04民特369号]
瑞丽公司、景成公司、董勒成向北京四中院申请撤销仲裁裁决，提出的理由包括：（1）仲裁庭的组成与仲裁规则不符。国银公司指定仲裁员A先生任职的律所与国银公司第三方资助机构的股东存在业务往来，A先生对前述重大利益关系未予披露，亦未主动回避，足以影响公正裁决。（2）第三方资助机构参与仲裁，知悉相关实体及程序情况，其基于上市公司信息公开要求亦可能披露案件结果，国银公司和仲裁庭违背仲裁保密原则。
北京四中院认为：现行法律对第三方资助仲裁，并无禁止性规定。（1）关于仲裁庭的组成是否与仲裁规则不符。首先，现有证据不足以证明仲裁员A先生与第三方资助机构存在利害关系，根据仲裁法或仲裁规则规定应当回避；其次，国银公司主动向仲裁庭说明了第三方资助情况，各方当事人在仲裁程序中亦就第三方资助合法性问题交换了书面和口头意见，第三方资助行为未违反现行法律和仲裁规则，不影响案件公正裁决。（2）关于第三方资助是否违反仲裁保密规则。仲裁保密性的关键在于案件情况对社会不公开、不披露，以维护当事人的商业秘密与社会形象，并不限制相关人员获知信息。在现有仲裁规则未禁止第三方资助的情况下，第三方资助机构与一方当事人建立资助关系并不违反仲裁保密规则。
在（2021）沪02民终10224号案中，上海二中院认定《诉讼投资合作协议》（第三方资助协议）违背公序良俗、应属无效的理由包括：（1）诉讼投资的交易模式具有指向非实体经济领域的金融属性，有违国家引导金融脱虚向实的价值导向，且对合同效力的司法判断应当立足于具体国情，域外认可的投资模式在我国并不当然有效；（2）投资方与诉讼代理人高度关联，缺乏利益隔离机制，妨害诉讼代理制度基本原则的实现（投资方与被资助当事人存在利益冲突时，诉讼代理人能否保障委托人权益存疑），且将导致投资方借由律所进入诉讼代理领域、律所通过投资方获取律师费以外的收益，规避律师行业相关强制性规范；（3）诉讼投资协议过度控制被资助当事人的诉讼行为，侵害其诉讼自由；（4）诉讼投资协议设置保密条款，导致对方当事人及法院无从知晓第三方资助情况并视情况申请回避，且不排除投资方存在同时资助同一案件双方当事人的情况，危害诉讼秩序；（5）诉讼投资凸显资本对诉讼的影响，可能助推当事人滥诉，有悖公序良俗。
我们倾向于认为，（2021）沪02民终10224号案处理的实际上是第三方资助协议的效力问题，而第三方资助行为是否违背公序良俗与第三方资助是否导致仲裁裁决违背社会公共利益逻辑上是独立的两项问题，前者取决于国家政策导向以及第三方资助协议的具体约定，不能一概而论；即使第三方资助协议应属无效，所涉仲裁裁决也不当然构成对社会公共利益的违背，不宜据此否定仲裁裁决效力。
（一）第三方资助协议是否有效应结合协议内容作具体判断
第三方资助的目的在于通过为当事人提供资金支持获取投资收益，并不当然存在与代理人利益勾连、干预当事人仲裁权利、诱发当事人恶意仲裁等问题，因此第三方资助协议是否存在无效事由，应结合具体情况进行个案分析。
第一，资助方同时资助双方当事人，不必然构成资助协议的无效事由。一方面，不同于仲裁代理人，资助方仅为当事人提供资金支持，与当事人之间并不构成代理法律关系，不受禁止双方代理原则的约束；另一方面，根据《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第168条规定，双方代理在法律效果上类似于无权代理，在交易双方均同意的情况下，双方代理行为亦为有效，因此即使参照双方代理规则，第三方资助协议的效力状态也应为效力待定而非绝对无效。
第二，认为第三方资助妨害代理制度、侵害当事人仲裁权利、危害仲裁秩序、助推恶意仲裁等的理据不充分，不能证成第三方资助协议无效。首先，在仲裁案件的处理上，当事人、代理人及资助方的利益具有一致性，即使代理人基于与资助方的关联关系作出有违当事人利益的代理行为，也应通过无权代理、民事赔偿等制度予以规范，不能以此反推资助协议的效力。其次，无论在资助协议项下当事人的仲裁权利是否受到过分干预，均是当事人与资助方意思自治的结果，除非存在欺诈、胁迫、显失公平等效力障碍事由，资助协议应属有效。再次，在第三方资助协议设置保密条款的情况下，基于对公正裁决的程序保障，无效的也应是该等条款本身（与仲裁法下当事人的信息披露义务冲突）而非资助协议整体。最后，“招致滥诉”实际是理念上对第三方资助的过分担忧，第三方资助解决的是当事人启动仲裁的资金障碍，使原本因成本问题可能受到抑制的仲裁需求得以释放，但是否符合提起仲裁的程序要件、实体请求能否最终获得支持仍取决纠纷的客观情况，事实上，收益与胜诉情况挂钩的资助方也不会贸然推动当事人提起不合理仲裁，因此滥诉质疑难以成为否定第三方资助的充分理由。
第三，虽然我国当前对金融领域及律师行业实施强监管政策，但在立法或规章制度层面未明确禁止第三方资助、帮讼分利的情况下，不宜轻易否定资助协议效力。首先，根据《民法典》第153条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条规定，违反后导致合同无效的是法律、行政法规效力性强制性规定或涉及公序良俗的规章。一方面，现行法律法规或其他规范性文件并无关于资金流向仲裁资助领域的禁止性规定；另一方面，我国目前对金融领域的监管主要体现为禁止不具有资质的主体开展常业借贷、扰乱金融秩序，但即使资助方系通过发行资管产品、募集资金的方式为当事人提供资助，因收益情况与仲裁结果挂钩、资助性质上属于投资而非借贷，在资产端并不存在违背监管政策的问题。基于此，原则上不能仅以第三方资助具有金融属性否定资助协议的效力。其次，司法部《关于进一步规范律师服务收费的意见》在性质上属于部门规章，实践中有观点认为违反律师费收费限制的法律服务条款损害社会公共利益、应属无效[最高人民法院（2019）最高法民申942号]。我们倾向于认为，一方面，资助及代理是两项独立的服务，资助方及代理律所有权就前述不同服务分别收取对价，资助方与代理律所具有关联关系并不意味着资助协议的签订具有规避律师费限制的不法目的；另一方面，即使资助协议确为规避律师费限制性规定，存在效力瑕疵的也仅是收益条款，更为妥当的处理方式是在律师费上限范围内对资助协议中的收益标准进行调整，而非否定整个资助行为的效力。
（二）不能仅以第三方资助违背公序良俗为由撤销仲裁裁决
首先，即使第三方资助协议无效，影响的也是资助方与受资助当事人之间的内部法律关系（例如，受资助当事人应全额返还资助款项、资助方无权依据资助协议主张分享胜诉权益），对已经进行的仲裁程序及裁决的合法性无直接影响；且对第三方资助行为的禁止通过否定资助协议效力进行即可，并无必要仅以此为由撤销仲裁裁决。其次，只有裁决本身违背社会公共利益方可构成撤裁事由。一方面，如前述对第三方资助协议的效力分析，第三方资助并不必然构成对公序良俗/社会公共利益的违背，可能引发的不利后果均有相应救济路径；另一方面，仲裁裁决反映的是仲裁机构对实体纠纷的处理，该等裁决是否违背社会公共利益应以实体处理结果为判断基础，当事人推进仲裁程序的资金是否来源于第三方资助并不重要，即使否定第三方资助的合法性，也不应据此认为仲裁裁决违背社会公共利益，并以此为由撤销仲裁裁决。
第三方资助是否导致仲裁违反法定程序？
当事人主张第三方资助情形下的仲裁违反法定程序主要系基于两方面原因：一是仲裁员与资助方具有利益关系、应回避而未予回避，仲裁庭组成违法；二是资助方作为案外人获悉仲裁信息，违反仲裁保密规则。对此，我们倾向于认为：
（一）在仲裁员及当事人履行第三方资助信息披露义务、仲裁机构依法就回避申请作出处理的前提下，不宜据此认为仲裁庭组成违法
仲裁庭组成违反法定程序主要包括两种情形，一是仲裁庭未按《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）及仲裁规则规定组成，二是仲裁员存在应当回避而未予回避的情况。因此判断第三方资助是否导致仲裁庭组成违法，仍需落脚于对仲裁员是否存在需回避情形的分析。
第一，立法论层面，应当在《仲裁法》或仲裁规则中明确受资助当事人对第三方资助情况的信息披露义务。基于第三方资助存在的固有风险，域外法在肯定第三方资助合法性的同时均会设置相应规制机制，主要方案是明确当事人的信息披露义务。国内现有仲裁规则对第三方资助的规定也多体现在信息披露方面：例如，中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲”）、北京仲裁委员会（下称“北仲”）国际投资仲裁规则专设的第三方资助条款，均要求当事人及时披露第三方资助安排；[2]贸仲此前发布的、将于2024年1月1日实施的2024版仲裁规则增设第48条“第三方资助条款”，规定“获得第三方资助的当事人应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、经济利益、第三方的名称与住址等情况提交仲裁委员会仲裁院……仲裁庭认为必要的，可要求获得第三方资助的当事人披露相关情况”；2022年以来，上海仲裁委员会、上海国际仲裁中心等其他仲裁机构在对仲裁规则进行修订时，亦于“仲裁庭组成”部分增设第三方资助情形下当事人的信息披露规定。[3]考虑到第三方资助的制度特点，确有必要在传统仲裁员披露义务的基础上建立以当事人信息披露义务为核心的规制机制。
一方面，第三方资助将增大利益冲突风险，不排除仲裁员与资助方存在特殊关系进而对仲裁员的独立性形成挑战；另一方面，第三方资助具有隐秘性特点，若受资助当事人不主动披露，对方当事人、仲裁员及仲裁机构仲裁员无从知晓并据此提出回避申请/作出回避处理。补充说明的是，有观点认为如果仲裁员不知晓资助事实的存在，则不存在影响仲裁员公正裁决的因素，因此将第三方资助仍交由仲裁员主动披露即可。[4]我们认为，期待仲裁员在仲裁裁决作出前始终保持对第三方资助事实的未知状态不具有现实可行性，若仲裁员在案件进入实体审理后才获悉有关情况并提出回避主张，将造成仲裁成本的浪费，因此由仲裁案件暨第三方资助协议的当事人主动披露第三方资助安排，更符合经济效益原则。
第二，在仲裁员及当事人按照《仲裁法》及仲裁规则规定充分履行信息披露义务的前提下，应结合具体情况判断仲裁员应否回避、仲裁员未予回避是否构成违反法定程序。参照既有司法实践，因仲裁员与仲裁机构仅为松散的聘用关系，资助方同为仲裁机构的仲裁员应不构成回避事由[重庆一中院（2019）渝01民特61号、辽宁大连中院（2022）辽02民特70号]；但仲裁员任职于资助方或从资助方离任不久则可能对公正裁决产生影响[广东广州中院（2020）粤01民特89号]，仲裁员在不同案件中被同一资助方资助的当事人多次选任亦可能构成回避情形（资助方与仲裁员可能因频繁的业务往来形成产业链条，引发利益冲突[5]）。
（二）资助方获悉仲裁信息不违反保密规则，不能认定仲裁违反法定程序
保密性是商事仲裁的基本特征，我国《仲裁法》第四十条规定“仲裁不公开进行”；国内主要仲裁机构的仲裁规则在重申“仲裁不公开审理”原则的基础上进一步明确“当事人及其代理人、证人、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、机构有关人员不得对外透露案件实体和程序进展情况”。我们倾向于认为：
第一，资助方属于仲裁案件的相关主体，获悉仲裁信息并不会构成对仲裁保密性的冲击，第三方资助不违反仲裁保密规则。一方面，根据《仲裁法》第40条及相关仲裁规则规定，仲裁保密性强调的是仲裁程序不公开进行，避免案件以外的不特定第三人获悉相关仲裁信息，特定第三方因提供资助需要掌握仲裁案件的实体及程序情况，并不会直接导致该等仲裁信息公开；另一方面，资助方与代理人、速录员等均属于仲裁法律服务者，从该角度看，前述主体在具体仲裁案件中的地位并无本质区别，如果认为资助方获知案件信息违反仲裁保密规则，则非当事人及仲裁庭的其他人员获悉仲裁案件信息均将面临挑战，尤其是专门为一方当事人服务的仲裁代理人，该等理解无法逻辑自洽。
第二，根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第104条、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第14条第1款规定，违反法定程序构成撤裁事由须同时符合“违反法定/约定程序”的形式要件和“可能影响案件公正裁决”的实质要件。即使认为第三方资助违反仲裁保密规则进而构成对《仲裁法》及仲裁规则的违反，因资助方获悉仲裁信息本身并不会直接影响案件的公正裁决，不能据此以仲裁违反法定程序为由裁定撤销仲裁裁决。若资助方介入案件处理后以向仲裁员输送利益等方式影响裁决，则可能应视情况援引枉法裁决这一事由。
虽然我国司法审查实践尚未涉及，但第三方资助费用的分担问题在国际商事仲裁领域争议已久，涉及的问题主要包括两个方面：一是在被资助当事人胜诉的情况下，第三方资助费用是否属于“仲裁费用”，进而应由败诉方作出赔偿；二是在被资助当事人败诉的情况下，资助方应否承担胜诉方因仲裁产生的不利费用。[6]北仲国际投资仲裁规则第39条规定，仲裁庭在决定仲裁费用和其他费用承担时可以考虑第三方资助因素以及受资助当事人是否遵守相关信息披露规定，如果资助方未承诺承担对该方当事人不利的费用责任，仲裁庭可以要求接受资助的当事人提交适当的费用担保；贸仲2024版仲裁规则第48条规定，在就仲裁费用和其他相关费用作出裁决时，仲裁庭可以考虑是否存在第三方资助情形以及当事人是否遵守第三方资助信息披露规定，即体现了对前述两项资助费用分担问题的处理。
在申请撤销仲裁裁决案件中，围绕资助费用分担问题可能引发的争议是，仲裁庭直接对第三方资助费用作出裁决是否构成超裁？对此，我们倾向于认为：
第一，第三方资助费用属于受资助当事人因办理案件支出的费用，仲裁庭有权依据当事人请求裁决败诉方进行适当补偿，仲裁庭对该等第三方资助费用的承担问题作出裁决，不构成超裁。在Essar Oilfield Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd［2016］EWHC 2361撤裁案中，因ICC独任仲裁庭裁决被申请人Essar公司向申请人Norscot公司赔偿194万英镑的第三方资助款项（即Norscot公司实际获得资助款的3倍；第三方资助协议约定，如果案件胜诉，资助方将按投入金额300%或获赔金额35%中的较高者收取第三方资助费用），Essar公司根据《英国仲裁法》第68条第2款b项（仲裁庭存在超越其权限的严重不规范行为）申请撤裁，英国高等法院经审查认定仲裁庭有权裁决被申请人补偿第三方资助费用，据此驳回Essar公司撤裁申请。[7]该案一经作出，在中国内地亦引起广泛关注，为仲裁界分析第三方资助费用的承担问题提供了可资借鉴的路径。
具体到国内商事仲裁领域，首先，第三方资助款项不同于向仲裁机构支付的仲裁费用，不能由仲裁庭直接作出负担处理，仲裁庭就该等款项的承担问题作出裁决需以当事人提出赔偿/补偿请求为前提。其次，在受资助当事人胜诉情况下，第三方资助款项（包括资助方代付的仲裁成本、前期尽调费用及投资收益）属于受资助当事人因仲裁案件所支出的费用，根据相关仲裁规则关于费用承担的规定，仲裁庭有权视情况依当事人请求裁决败诉方进行合理赔偿/补偿，此等处理不构成超裁。最后，第三方资助款项能否全额获得支持取决于其具体构成。一方面，对于其中包含仲裁费、律师费等因仲裁案件办理所需支出的合理费用，原则上应予支持（但在当事人同时提出对方赔偿律师费、承担仲裁费请求的情况下，应避免重复支持），另因受资助方启动仲裁程序与败诉方未积极履约或作出侵权行为等事由存在直接关系，资助方因提供资助前尽调工作产生的合理费用由败诉方承担，亦具有一定合理性。另一方面，胜诉情形下的投资收益体现资助方与受资助当事人共担风险、共享收益的特点，应结合具体情况判断投资收益是否属于当事人为实现权利产生的必要成本，若属必要成本，可裁决败诉方予以合理补偿。
第二，因资助方并非仲裁案件当事人、不受仲裁协议约束，即使资助方与受资助当事人存在恶意启动仲裁的情况并最终败诉，仲裁庭也无权直接裁决资助方赔偿对方当事人因仲裁案件产生的应诉成本即不利费用，否则构成“超裁”（实质涉及的撤裁情形应为“无仲裁协议”，参见《2021年度中国仲裁司法审查实践观察报告——主题二：撤销仲裁裁决制度实践观察》）。但为保障对方当事人权益，在对方当事人就相关费用提出赔偿反请求的情况下，若第三方资助协议明确约定资助方不承担仲裁败诉后相关赔偿责任，可考虑完善相关规则，要求受资助当事人提供费用担保，避免仲裁裁决作出后胜诉方陷入无法实际从受资助当事人处获偿，亦无从向资助方主张赔偿的两难局面。
注释
声明：本文观点仅供参考，不可视为汇仲律师事务所及其律师对有关问题出具的正式法律意见。如您有任何法律问题或需要法律意见，请与本所联系。
