文｜钟莉、郑歆茗
引言：在推动“一带一路”发展的首个十年间，中资企业在金属和矿业领域的对外投资规模不断扩大，这一扩大的趋势在2023年达到顶峰。在走出去的过程中，中国企业也面临着来自各个方面的挑战，例如，部分投资东道国存在非法采矿组织、一些东道国当地居民因担心矿产资源开发对环境产生负面影响而存在强烈的反采矿情绪、部分国家的法律和营商环境不稳定等等，都可能给中国投资者在境外的矿产资源投资造成负面影响。在面对各种不稳定因素造成投资权益受损时，中国投资者可以探索和考虑国际投资条约中约定的全面保护与安全原则（Full Security and Protection，以下简称“FPS”），主张东道国违反此原则应承担赔偿义务，以此来维护自己在境外的合法投资权益。
在国际投资仲裁中，FPS条款要求投资东道国承担的投资者保护责任基本包括两个方面：一方面，FPS条款要求投资东道国积极采取措施以防止第三方或其国家或政府代表侵害投资者的利益；另一方面，FPS条款也要求投资东道国采取措施起诉或制裁造成该等侵害的责任主体（以及应当具备起诉或制裁侵害行为的法律救济途径和机制）。简单而言，就是事前的防范义务和事后的救济义务。前述事前、事后义务简要介绍如下：
其一，事前的防范义务（Duty of Prevention）。El Paso v. Argentina案对该义务进行了诠释。案件中，仲裁庭要求东道国采取措施，防止来自任何第三方的侵害。该判决结果在Eastern Sugar v. Czech Republic案件中也得到了确认。此外，对于作出侵害行为的主体，案件Wena Hotels Ltd v. Arab Republic of Egypt案将侵害行为的主体扩张至包括投资东道国国家政府及其关联组织和代表。其二，事后的救济义务（Duty of Persecution）。针对该义务，仲裁庭在Suez & InterAgua v. Argentina案或Electrabel v. Hungary案中作出了说明，东道国的事后救济义务包括具备或提供法律救济机制和渠道来起诉和制裁侵害投资者利益的主体。
需要注意的是，FPS保护原则在很多情况下并非是东道国的“绝对严格责任”（Strict Liability），也不是东道国对于实现某种结果的担保义务（Obligation of Result）；相反，仲裁庭往往仅要求投资东道国采取适当注意义务（Due Diligence）来履行和实现东道国的FPS责任。例如，在AMT v. Zaire案中，仲裁庭说明FPS责任属于“适当注意义务（Due Diligence)”；在Saluka v. Czech Republic案、Pantechniki v. Albania案、Tulip v. Turkey 案中，仲裁庭也作出了同样或类似的认定。值得注意，一个经济发展水平较低、治安能力历史以来一直较差的国家所应当承担的FPS责任，将小于一个经济发展水平高、治安能力一直以来都很好的国家，这是因为投资者自身在投资前就应该对于投资东道国的经济和法律环境有所认知和预判，对于投资东道国的投资环境的期待也应该与该国的实际环境相匹配。
对于FPS保护原则的保护范围，国际投资仲裁实践中也存在争议。部分仲裁庭采用了限制解释的方式，认为FPS的保护范围仅及于对投资者权益的物理损害（Physical Damage）；而部分仲裁庭则采取了扩张解释的方式，认为FPS的保护范围除了物理损害以外，还包括东道国提供一个稳定的营商和法治环境的义务（Certain, foreseeable and secure environment）。例如，在Rumeli v. Kazakhstan案、Saluka v. Czech Republic案、BG Group v. Argentina案中，仲裁庭采用了限制解释的方法；而在Siemens v. Argentina案、Biwater v. Tanzania案和National Grid v. Argentina案中，仲裁庭则采纳了扩张解释的方法，认定投资东道国亦有责任提供稳定的投资环境。
中国投资者在走出去的过程中可以思考如何利用FPS原则保护其海外投资利益，尽量防止或减少其在境外的投资受损。我们希望以Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador案为例，简单介绍中资矿企在海外投资前应当注意什么，以及在投资受损以后，可以采取哪些主张来保护自己的投资权益。
（一）Copper Mesa Mining Corporation v. Republic of Ecuador案事实背景[1]
该案件中加拿大投资者Copper Mesa矿业公司在2004年3月获批进入厄瓜多尔当地的矿业市场。当地居民因担心矿产资源开发影响当地环境，对于采矿行为存在强烈的抵触情绪，采取了包括设置路障等方式进行抵抗。由于东道国厄瓜多尔无法提供有效、充足的警备力量，导致投资者和当地居民之间的矛盾不断升级，冲突过程中双方存在使用催泪瓦斯、枪支和人员绑架的情况。
2007年，东道国厄瓜多尔由于政局变化，当政者改变了此前一直以来支持外国矿产企业在当地投资开发的态度，将此前外国投资者只要按时缴纳年费就有30年的开发权的法律法规进行了变更。变更后，若外国投资者无法满足新设条件，将导致其矿产资源直接被厄瓜多尔国无偿征收。本案中，加拿大投资者Copper Mesa矿业公司名下的矿产资源受到新政影响，导致其矿区实际上被政府无偿征收。
1. 投前东道国法律及营商环境
加拿大投资者在2004年3月进入东道国矿业市场时，当时东道国法律规定矿产资源所有权属于国家，被批准的外国投资者只需要缴纳年费即可以在30年间持续开发、使用和交易矿区内的矿产资源。
与此同时，当地居民反对矿产资源开发的情绪一直非常强烈，在本案中加拿大投资者进入当地之前，已经有一个外国投资者因反采矿团体的暴力游行、占领矿区的行为而最终选择彻底撤离其在当地的投资。
2. 投资后东道国法律及营商环境变化
本案加拿大投资者投资东道国以后，该东道国居民反采矿情绪依然严重，反采矿团体采用设置路障、游行等方式阻碍矿区的正常作业。冲突过程中，双方存在使用暴力、绑架等的行为，矛盾冲突严重。
除当地居民一如既往的反采矿态度外，当地政府也一改此前一直支持外国企业投资当地矿产开发的态度，对矿产资源有关的法律在2007年前后做出了变更。其中，对投资者利益影响最为关键的法律变更包括：
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2007年9月，当地政府出台新政（Suspension Resolution）；政策中要求加拿大投资者停止在矿区的一切活动。 -
2008年4月，东道国政府出台新政（Mining Mandate）；其中说明矿产资源涉及国家利益，东道国将征收下列领域内的矿产投资并不支付任何经济补偿：（1）截至2007年12月31日，在勘探阶段尚未对项目开发进行任何投资的，或（2）未提交环境影响研究报告的，或（3）未进行事先全民投票程序的。
2008年10月，当地政府认定本案中加拿大投资者所开发和生产的矿区由于未完成环境影响研究报告，因此属于应当被无偿征收的区域。同年11月，东道国政府对该矿区实行征收，并未作出任何补偿（Termination Resolutions）。加拿大投资者在对前述立法变更和征收行为进行上诉，但最终都没有任何实际成果。
就FPS责任而言，仲裁庭分别分析了（i）当地政府针对反采矿行为提供的警力不到位（Duty of Prevention）和（ii）法律变更（Change in Law）两种行为是否违反了东道国政府在投资条约项下的FPS保护责任。
针对当地政府警力缺位的情况，仲裁庭重申FPS保护责任不是一种严格责任，仅要求东道国尽其所能。考虑到当地长期存在反采矿势力，警力在这片区域一直以来都非常薄弱，且在该加拿大投资者进入矿区之前，就已经有其他外国投资者因不堪反采矿势力影响而退出的历史情况。鉴于此，虽然案件中投资东道国没有采取有效措施防止反采矿势力对投资者利益进行侵害，但并不因此导致厄瓜多尔政府对其在条约项下FPS义务的违反。
针对东道国厄瓜多尔政府在2007年前后的法律变更导致投资者投资权益被征收的问题，仲裁庭认定该东道国为了取悦当地反采矿力量作出的法律变更是导致本案中投资者失去投资权益的根本因素。投资者在当地的资产被征收是该等法律变更之后的必然结果；东道国因此违反了FPS项下应当为投资者提供一个稳定的法律政策和商业投资环境的责任。由此可以看出，本案仲裁庭采用了扩张解读的方式来阐述FPS责任。
前述案件可以看出，被投国家在投前的社会环境是否安全、是否存在其他投资者因社会环境不稳定退出投资、是否具备稳定的法治和营商环境等情况是仲裁庭考虑东道国是否违反FPS责任的重要因素。因此，投资者在投资某东道国矿产行业之前，应当充分做好尽职调查工作，了解当地矿产投资环境，并与东道国政府充分沟通以了解其法治和营商环境。
有鉴于前述案件，我们建议中国矿业投资者在海外投资前后注意以下方面：
1. 在投资前做好当地投资环境的尽调工作：如前述，投资者应当对投资国当地的矿业投资法律、商业和社会环境进行充分尽调，并和投资东道国有关政府部门充分沟通，以了解东道国能否为投资者提供稳定的投资环境和安全保护措施。
2. 合理选择有利的投资保护协议：在进行投资之前，投资者应当详细审阅和分析被投东道国与投资者所属本国签订的投资保护条约，确保条约中包含最优的、最宽泛的投资保护条款（包括FPS条款）。若有必要，投资者可以在投前通过在第三国设立公司的方式，利用该国与投资东道国之间更有利的投资保护条款来保护其在东道国的投资（即所谓的“Treaty Shopping”、“Nationality Planning”、“Corporate Re-structuring”等）。值得注意的是，国际仲裁庭对于“Treaty Shopping”的行为态度不一，为了避免仲裁庭认定某“Treaty Shopping”行为不合法，建议投资者在投资早期即聘用专业的律师团队提供相关的咨询服务意见。
注释
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