文｜民营企业纠纷解决课题组

课题组成员：王真、郑杰、郑欣嘉、董悦、李振伟

引言：担保作为现代信用经济中重要信用增强手段，是助力民营企业融资和发展的必要手段，同时也是民营企业纠纷的“重灾区”：有的民营企业陷入困境甚至破产并不是因为自身经营不善、资金链断裂，本是出于善意为第三方提供担保，却不料上演“农夫与蛇”被迫背上沉重债务。有的民营企业为获取银行贷款、满足资信要求，联合起来相互担保“抱团取暖”，却因某一家出险、“互保圈”链条断裂引发蝴蝶效应，集体陷入困境。有的民营企业家为帮助企业获得资金，心甘情愿为企业借贷提供个人抵押和保证，却因审查不严或风控失灵，给自己带来不必要的麻烦，甚至可能拖累家人。

特别是，《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，简称“《担保制度解释》”）对担保制度作出的更新和调整，尚未被民营企业以及民营企业家充分理解和重视，风险应对方案仍然缺位。

课题组立足于规范意义上《民法典》时代的担保制度，基于案例大数据的检索，面向实践中最典型、最频发和最易被忽视的担保风险，逐一分析担保的一般风险及保证、抵押、非典型担保等的具体风险，形成了“民营企业担保纠纷研究报告”。本文作为该研究报告的首篇，将概述担保和保证共同的法律风险，并提出应对方案，以期帮助民营企业防范风险。

【文末点击“阅读原文”可下载案例检索报告（PDF）】

缺少担保资格的风险

民营企业在进行资金拆借时，往往寄希望于实力雄厚的公家单位作为担保方予以背书，或者有些具有民营性质的学校、医院等也有融资担保需求。殊不知，并非所有主体都具有担保资格，担保人不具有担保资格将导致担保合同无效。《民法典》第683条及《担保制度解释》对担保人资格问题做出明确限定。

（1）政府、法院、妇联等机关法人不得为担保人，特别批准的除外。

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织如事业单位、基金会、宗教团体等通常不得提供担保，例外情况是学校、医疗机构、养老机构①以教育、医疗或养老服务设施设立融资租赁或者所有权保留；②以公益设施以外的不动产或动产设立担保物权；及③以公寓收费权、医院收费权等设立权利质押。[1]

（3）居委会、村委会原则上不能提供担保，但村委会依据《村民委员会组织法》有关村民会议、村民代表会议等决议通过的除外。

（4）主流观点认为未经公司授权或者决议，分支机构或者内设部门以自己名义提供的担保无效 ，金融机构或担保公司的分支机构除外。

担保人不具有担保资格将导致担保合同无效。在担保合同无效的情况下，担保人不承担担保责任，而是缔约过失责任：债权人和担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2；担保人有过错而债权人无过错的情况下，担保人承担补充责任；在骗保等债权人有过错而担保人无过错的情况下，担保人不承担赔偿责任。[2] 需要说明，留置权的设立不以担保合同为前提，因此债权人可以留置合法占有的机关法人和公益法人的动产。

应对建议：民营企业在接受或提供担保时，应注意审查担保人的主体资格。

 

主合同变更、转让或解除的风险

担保合同具有从属性，担保责任的承担与主合同的变更、转让或解除密切相关。无论作为主合同的当事人还是担保人，都应当持续关注主合同项下债权债务的履行状况，包括但不限于借款人是否如期收到借款、借款到期是否偿还、借款人是否资产充足具备偿债能力等。以下就主合同变更的各类情形逐一分析对担保责任的影响：

（1）主合同变更

根据《民法典》第695条第1款，未经保证人书面同意，债权人和债务人协商变更主合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。同样，对于担保物权，主合同有利变更对担保人生效，不利变更对担保人不生效。在判断减轻或加重担保责任时，原则上转化为金钱之债来进行比较。如果确实难以判断变更是否有利，则担保人享有选择权：既可以选择仅在原合同约定的范围内承担责任，也可以选择对变更后的主债权承担责任。

（2）债权转让

①债权转让对保证合同的影响。《民法典》第696条删除了“主债权转让无须征得保证人同意”的规定，同时明确了通知的对抗效力。基于担保的从属性，保证债权随主债权一并转让；未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

②债权转让对担保物权的影响。《民法典》第407条规定，除当事人另有约定或法律另有规定外，债权转让的,抵押权一并转让。针对质权，虽然《民法典》没有明确规定，但是质权作为主债权的从权利，当然因主债权的转让而转让。[3]

（3）债务转移

债务人的偿债能力是影响担保责任承担的决定性因素，因此在主债务转移的情况下，倘若债务受让人没有足够的履约能力，担保责任触发的可能性将显著提升，甚至面临承担担保责任后无法向新的债务人追偿的风险。鉴于此，《民法典》第391条和697条规定，未经担保人或保证人同意转移债务的，担保人或保证人不再承担相应的担保或保证责任。

（4）主合同解除

《民法典》第566条第3款规定，主合同解除后担保人仍应承担担保责任。需要提示，守约方在解除合同时通常还会主张相应的违约金、损害赔偿等，此种违约责任仍是由原主合同约定的债务转化而来，也应由担保人承担。

应对建议：民营企业应当时刻关注主债权的偿付情况和债务人的资信状况，在主合同发生变更、转让或合同解除时，与各方积极沟通确定善后方案。

 

公司对外担保的风险

案例大数据检索显示因《公司法》第16条（新《公司法》第15条）引发的越权担保问题是民营企业对外担保（含债务加入）中最高频的法律风险。为防止法定代表人随意代表公司提供担保给公司带来负担，损害中小股东利益，《公司法》对法定代表人的越权担保行为作出了特别限制。

就一般交易而言，相对人可以基于法定代表人的身份当然相信法定代表人具有相应权限，但对于公司担保这一非典型交易事项而言，相对人不能天然地相信法定代表人当然地具有代表权限，因为法定代表人只有在公司决策机关依据章程就担保作出决议的前提下才具有相应的代表权。民营企业作为债权人，未合理审查公司决议而接受担保的，担保合同无效[4]。需要注意的是，《担保制度解释》的“合理审查”标准高于《九民纪要》第18条的“形式审查”，意味着《民法典》时代债权人负有更重的审查义务。以下将具体分析决议审查的适用范围、决议机关、决议流程、审查要点和例外规定，为公司决策提供参考。

（1）决议审查的适用范围

决议审查的限制适用于公司保证、债务加入以及为其他人提供物保的情形。相应地，个人独资企业、合伙企业等非法人组织提供保证，公司出具安慰函、独立合同、其他性质的增信文件，或者公司为自己的债务提供物保的均不受到《公司法》第16条的拘束。

需要特别说明，主流观点认为债务加入应当参照适用担保的决议审查制度。债务加入相比于保证或者为他人提供担保，属于法律后果更为严重的责任形式，可能对担保人的权益造成更为不利的影响；举轻以明重，债务加入同样受制于《公司法》第16条的规定，应当按照公司章程的约定，由公司股东会或者董事会作出决议。因此，债务加入也不是法定代表人能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。

（2）决议机关

判断决议机关首先需要判断是否属于关联担保。倘若属于关联担保，则决议机关为股东（大）会；若不是关联担保，则依据公司章程判定；若公司章程无明确规定，则可以经由股东（大）会或者董事会决议。

根据《公司法》第16条，关联担保是指为公司股东或实际控制人提供担保的情形，但司法实践中仍不乏突破文义，以《公司法》列举的关联关系事项、乃至参照《企业会计准则第36号－－关联方披露》（财会[2006]3号）来认定[5]。在“合理审查”的标准下，债权人判断是否属于关联担保主要依据公司章程和工商登记信息。换言之，倘若债务人是担保人的隐名股东（除非主动披露过或明知存在关联关系），债权人可以视为“不知情”，仍然属于善意相对人。

（3）决议机制

对于非上市公司的普通担保（区别于关联担保），确定决议机制首先看公司章程，有约定的从其约定。需要说明，如若公司章程规定由董事会决议，除董事会表决通过以外，也可以由股东（大）会2/3多数通过；但如若公司章程明确限定该事项由股东（大）会决议，那么只能接受股东（大）会通过的决议。

对于关联担保，债权人对股东（大）会决议的审查，相较于普通担保，还需要注意两点：①识别应回避的股东；以及②满足法定的表决要求。应回避的股东可以参会，但不能投票，股东（大）会决议应由出席会议的其他剩余股东所持表决权的过半数通过。

（4）决议审查要点

债权人在审查公司决议时，还应当特别留意决议内容是否存在明显瑕疵。[6]原则上，股东/董事身份不属实、同意决议的人数及签字人员不符合公司章程的规定等属于明显瑕疵；而决议系伪造或变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等不属于明显瑕疵。

除此以外，民营企业在审查公司决议时还应当特别注意以下问题：

① 担保人为国企时，应当注意党委会、班子会等通过“决定”“会议纪要”等文件不能取代正式的公司机关决议。另外，尽管国资委（作为监管机关、出资人或股东）可能对于担保对象、条件和范围存在特殊的规定[7]，但该等规定并不当然影响担保合同的效力。

② 担保人为上市公司及其已公开披露的控股子公司时，董事会或股东大会决议通过的担保事项需要披露。

③ OA系统完成担保审批的截图不足作为已获公司授权的证据，至少应当通过律师见证或者公证的方式，对于OA系统的相关信息予以固定。

④ 决议内容应当明确具体，需要指明为哪一笔或几笔债务提供保证。如果决议内容与担保合同对应性不足，可能导致担保无效。

（5）无须决议的例外

在特殊情形下，纵无决议，也可以直接认定担保符合公司利益，推定公司提供担保的意思表示真实。根据《担保制度解释》和相关司法实践，我们归纳出的无须决议的例外情况，提请民营企业特别注意：

①金融机构开立保函或者担保公司提供担保。

②票据保证。

③公司为其全资子公司乃至间接控制的孙公司开展经营活动提供担保[8]，但该项不适用于上市公司对外担保。

④一人有限责任公司为其股东或者实控人提供担保。[9]

⑤担保合同由单独或共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意（如法定代表人同时持有2/3以上表决权）加盖公司盖章，属于有权担保，即便债权人未审查公司决议，保证合同仍然有效[10]，但该项不适用于上市公司对外担保。

综上，我们建议作为债权人的民营企业，在接受担保时依次审查“担保人是否为上市公司及其已公开披露的控股子公司—是否属于决议例外情形—是否属于关联担保—决议程序是否合法-决议内容有无瑕疵”，最大限度降低担保人“脱保”风险（具体流程请见下图）。

 

应对建议：民营企业都应当建立规范的担保管理办法，明确对外担保的申请、审查、审批和后续管理等，上市公司还应特别注意信息披露。

 

债务人或担保人破产的风险

极端情况下，债务人或者担保人破产也是民营企业不得不面对的风险。以下将逐一分析债务人破产、担保人破产以及债务人和担保人同时破产三种情形。

（1）债务人破产

对于债权人：①主债权自受理破产后停止计息，债权人无权就此后产生的利息请求承担担保责任；②债权人可以在申报债权的同时请求担保人承担保证责任；③债权人在破产程序中未获全部清偿的，可以继续请求承担责任。

 

对于担保人：①如果担保人代为清偿全部债务，则可以代替债权人在破产程序中受偿；代为清偿部分债务的，则不可以代替债权人参与破产程序。②如果债权人在破产程序中未获全部清偿，则担保人承担担保责任后，不得向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿；如果债权人获得超额清偿，则担保人可以在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。③债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

（2）担保人破产

对于担保物权：担保物权人应该在担保人破产时，积极行使担保物权。但是，在重整期间，担保物权人对担保人的特定财产享有的担保权暂停行使，除非担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人才可以向人民法院请求恢复行使担保权。[11]

对于保证合同：保证人破产时，即使主债务未到期，保证债权也视为到期，债权人有权申报债权。需要注意的是，在一般保证人的破产程序中，债权人不能直接获得分配额，只有待保证人应承担的保证责任确定后，再按照破产清偿比例予以分配。[12]

（3）债务人、保证人同时破产

基本结论是债权人有权向债务人、担保人分别申报全部债权或主张担保物权的实现。换言之，即便债权人已经从一方破产程序中获得清偿，对另一方的债权额不作调整。这意味着债权人可以同时从债务人、担保人获得部分清偿；但是债权人的累计受偿额不能超出其债权总额，超出部分需要返还。

应对建议：在出现债务人或担保人破产的情况下，民营企业无论作为债权人还是担保人，都应当及时反应、积极应对。

 

主管或管辖选择的风险

民营企业面临担保纠纷时，首先需要明确“在哪（应）诉”。担保合同的从属性决定，担保合同纠纷有时会受到主合同纠纷管辖选择的影响。具体而言，《担保制度解释》第21条对担保合同的管辖作出明确规定，分情况讨论如下：

（1）选择仲裁管辖的风险

担保纠纷可以通过仲裁解决，但是约定仲裁不当可能导致管辖混乱，继而影响实体纠纷的审理。倘若担保合同选择仲裁，无论主合同如何约定，担保合同均由仲裁主管。倘若主合同选择仲裁，但担保合同没有约定或约定诉讼管辖的，必须分别起诉。担保合同不受主合同仲裁条款的拘束是最高法院的明确意见[13]。在主合同纠纷作出仲裁裁决前，法院只能中止审理或以证据不足驳回诉讼请求并释明裁决作出后可以另行起诉[14]。

（2）合并或单独起诉的风险

担保纠纷的管辖之所以复杂，很大程度是因为可以一并起诉债务人和担保人也可以选择单独起诉担保人。在主合同未选择仲裁的情况下，债权人一并向法院起诉债务人和担保人，根据主合同确定管辖法院（遵从主合同选择的法院或者根据主合同确定管辖法院）；而在仅单独起诉担保人的情况下，根据担保合同确定管辖法院（担保合同有约定的从其约定，没有约定或者约定不明的，由债权人所在地或担保人住所地法院管辖）。

 

应对建议：建议主合同和担保合同的管辖选择保持一致，避免不必要困扰。

 

警惕诉讼时效与行权期限

诉讼时效和行权期限对于债权人实现担保权利至关重要，也是民营企业担保纠纷中最常见的争议焦点。

（1）保证期间与诉讼时效

 

保证的特殊性在于“保证期间不发生中止、中断和延长”（《民法典》第692条），在保证期间内，如果债权人没有向保证人主张权利，则保证人免除保证责任。债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证期间停止计算，诉讼时效开始计算，适用诉讼时效中止、中断和延长的规则。

因此，我们重点提示债权人在保证期间内向保证人主张权利。具体而言：

①一般保证：债权人须通过向债务人提起诉讼或仲裁的方式来向保证人主张权利。自裁判生效之日，保证期间停止计算，诉讼时效开始起算。

②连带保证：债权人向保证人主张权利方式灵活，不限于提起诉讼、仲裁或一般性主张权利等。从主张之日，保证期间停止计算，诉讼时效开始起算。

（2）担保物权的行权期限

《民法典》和《担保制度解释》对担保物权的行权期限做出了明确规定：

①抵押权：主债权人必须在主债权诉讼时效届满前主张抵押权。

②留置权：留置权不受主债权诉讼时效的限制，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人不能以诉讼时效届满为由，请求返还留置财产。

③质权：以登记作为公示方式的权利质权，主债权人必须在诉讼时效届满前主张质权，而动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，则不受主债权诉讼时效的限制。

应对建议：民营企业务必审慎对待保证期间及行权期限。

 

实习生马越对本文亦有贡献。

查看往期文章，请点击以下链接：

• 民企争议解决｜民营企业融资篇
• 民企争议解决｜民营企业治理篇
• 民企争议解决｜从两高意见看民营企业法律保

注释

[1] 《担保制度解释》第6条。

[2] 《担保制度解释》第17条第1款。

[3] 《民法典》第547条。

[4] 对于担保合同无效的法律后果，债权人和保证人均有过错的，保证人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

[5] （2020）京民终797号、（2019）沪民终329号。

[6] 刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》 2021 年第5期，第59页。

[7] 《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号）。

[8] 参考：（2021）鲁02民初1116号。

[9] 《担保制度解释》第10条。

[10] 参考：（2020）最高法民终1193号 、（2020）最高法民终1322号。

[11] 《破产法》第75条。

[12] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第4条。

[13] 参考：《最高人民法院关于成都优邦文具有限公司、王国建、申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决书一案的请示的复函》（[2013]民四他字第9号]）以及《最高人民法院关于玉林市中级人民法院报请对东迅投资有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函》（[2006]民四他字第24号）。

[14] 参考：（2015）民二终字第125号。

 

 

 

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