文 ｜ 民营企业纠纷解决课题组

课题组成员：王真、郑杰、郑欣嘉、董悦、李振伟

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引言：

前文“民企争议解决 | 担保篇之一般风险”全面梳理了担保（物保）和保证（人保）共同的法律风险，重点提示民营企业在提供或接受担保时注意：[1]缺少担保资格的风险；[2]主合同变更、转让或解除的风险；[3]公司对外担保的风险；[4]破产的风险；[5]主管或管辖选择的风险；[6]时效与期限的风险。

本篇报告我们重点聚焦保证（人保）引发的法律风险，将从[1]形式瑕疵的风险；[2]内容不明的风险；[3]保证方式的辨别；[4]保证责任的承担等四个方面为民营企业提出纠纷应对方案和风险防范建议。

形式瑕疵的风险

保证合同必须采取书面形式，以口头承诺提供保证的，保证合同不成立（《民法典》第685条）。因保证合同为单务合同，提供保证的一方只承担义务不享受权利，而接受保证的一方单纯获利，因此，为使保证人谨慎提供保证，法律规定保证合同只能采取书面形式。具体而言，可以是（1）独立于主合同的保证合同；（2）在主合同中约定保证条款；和（3）第三人以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提异议。在此前提下，民营企业应当特别注意以下形式瑕疵：

1.签字/签章位置不明、含义不清

第三人在主合同上签字/盖章不只有一种解释，还可以理解为对合同的见证。因此，仅在借款合同中签字或盖章不足以成立保证合同。更进一步，即便保证人在主合同上以“保证人”身份签字、盖章或捺印也可能存在争议。原《担保法司法解释》第22条第2款认为，保证人在主合同上以“保证人”身份签字、盖章相当于在主合同中约定了保证条款，即便主合同不包含保证责任的条款，也可以根据主合同确定的债务种类和数额，结合相关法律法规确定保证责任的范围。而《民法典》并未将该款纳入，实际是有意留白。一方面考虑到该种做法在实践中非常常见，否定其是保证合同可谓兹事体大；另一方面从保护保证人的价值倾向看，立法者并不鼓励这种潦草的“书面形式”。

另一个高频风险点是配偶签字的含义。配偶在保证合同上的签名并不当然意味着以个人名义提供保证。例如，在（2020）最高法民终435号案中，最高法院认为配偶在《保证合同》的“共有人”处签字捺印，仅表明同意以共有的财产履行对恒丰银行重庆分行的担保责任。在（2021）最高法民终599号案中，最高法院认为配偶的签字只表明其同意处分质押财产，没有以夫妻共同财产承担担保责任的意思，更不能解释为以个人名义提供保证。

2.签署空白或部分留白的保证合同

民营企业应当充分认识提供单独签字页或在空白合同上签章的风险。在保证合同的语境下，最高法院认为：将留有空白的合同交于对方，应视为对合同内容包括保证事项的无限授权，合同相对方可以在空白部分填写相应内容，保证人作为完全民事行为能力人应知在空白合同上签字的法律后果，也应承担相应的保证责任^[1]。需要说明的是，最高法院认定前述案件中保证合同成立的前提仍然是主债权明确，能够清楚判定保证合同所指向的内容或者作为主债权的贷款金额。

3.出具内部决议作出保证承诺

出具内部决议是否构成提供保证的意思，司法裁判以是否向债权人明确作出为标准，例如保证人将公司内部决议交给债权人^[2]或股东会决议抬头明确载明出具给债权人^[3]，则保证合同成立。反之，法院认为内部决议系公司内部就设定担保事项作出的决议，不具有外化效应，保证合同在债权人与保证人之间不成立^[4]。

实践中，除正式的保证合同或保证条款以外，很多民营企业会采取“承诺函”“保证书”“安慰函”等五花八门的增信文件来实现“类似保证”的功能。以下将结合对司法实践的长期观察，对常见的各类增信文件进行梳理和比较：

法律性质上，常见的增信文件可以归结为四类：安慰函、独立合同、债务加入和保证，他们在法律拘束力、生效条件、法律后果等方面存在诸多不同：

正因为增信文件的内容本身模糊不清，其法律性质和相应后果又千差万别，因此如何理解增信文件是保证合同纠纷中最常见的争点之一。我们按照“安慰函—独立合同—债务加入—保证”的思路梳理出增信文件性质的识别路径，以期帮助民营企业在起草和审核增信文件时，防范和管理相关风险，具体如下：

第一步，区分安慰函。是否属于安慰函，取决于是否有承担民事责任的意思表示。采用“我司保证督促债务人还款”“我司保证不让贵司在经济上蒙受损失”“给予债务人资金/流动性/财务支持”“确保债务人资金充足”“将在财务上给予帮助”等表述，通常被认为没有承担民事责任的意思表示。

第二步，识别独立合同。保证的从属性决定在提供保证前已存在主合同，而债务加入的前提也是已存在主债务。因此，识别独立合同的关键在于判断增信文件之外有无另外的债权债务关系。司法实践中，在多方主体，相互签订多份协议的情形中，如若难以确定增信措施系针对哪一个合同或哪一笔债权债务时，法院倾向于认定属于独立合同。例如，2021年度全国法院十大商事案件——招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案中，光大资本公司在私募资管业务中提供了差额补足等增信措施，法院基于《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象的理由，认定《差额补足函》是招商银行和光大资本公司之间的独立合同。

第三步，判断债务加入还是保证。债务加入和保证的核心区别在于是否具有从属性。保证是主债权债务合同的从合同，而债务加入则是成为主合同项下的共同债务人^[5]。司法实践中，会根据合同文义、行为主体、履行情况、交易背景、合同目的等具体判断。最高法院在近年的多个判决中明确提出“利益标准”，即承担人有直接和实际的利益时，才有可能愿意加入债务。例如，在（2014）民二终字第138号案中，最高法院考虑到实际出资人和控制人与益安煤矿的经营和收益存在利害关系，亦直接参与了案涉的股权转让和借款过程，继而认定其作出的还款承诺更符合债务加入的特征。最后，需要特别注意《民法典担保制度解释》第36条第3款改变了此前“存疑推定为债务加入”的立场，确立了“存疑推定为保证”的基本规则。

应对建议：无论作为债权人还是保证人，民营企业应当规范合同签署流程，尽可能签订正式的保证合同或保证条款，避免接收、提供空白或关键条款留白的合同，必要时可就增信文件的性质和咨询律师。

内容不明的风险

保证合同的内容直接影响保证合同是否成立以及保证责任的范围。《民法典》第684条规定，保证合同的内容一般包括被保证的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期间等条款。其中，“被保证的主债权的种类、数额”是保证合同的必备条款，直接影响保证合同的成立。倘若保证合同对于主债权的种类和数额没有约定或约定不明，根据合同解释规则^[6]也无法补正或者推定的，保证合同不成立^[7]。

法院在判定保证合同的内容是否明确时，主要关注：（1）是否有提供保证的意思；（2）为哪一笔债权提供保证。保证合同约定不明主要表现在以下方面：

1.主债权约定不明

保证的目的是为了担保主债权的实现，因此主债权的种类和数额必须明确。例如，在（2017）最高法民终182号案中，最高法院认为：案涉函件承诺“愿意为下属各家子公司在与贵行的业务中提供无条件担保”但没有说明“业务”的具体内容、“业务”是否包括案涉债务，不能明确针对哪笔具体债务和哪位债务人，属于约定不明，保证合同不成立。例外是最高额保证无需指明针对的具体债权即可成立，只需约定提供保证期间（没有约定或约定不明，期间为2年）。

2.保证范围约定不明

根据《民法典》第691条，首先看当事人有无约定，当事人对于保证范围没有约定或约定不明的，保证范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

3.保证方式约定不明

《民法典》第686条改变了原担保法中“保证方式约定不明，推定为连带责任保证”之规定，树立保证人优先的价值倾向，明确当事人对保证方式约定不明的，应当推定为一般保证。

4.保证期间约定不明

根据《民法典》第692条第2款，保证期间约定不明的，保证期间为主债权履行期限届满之日起六个月。约定的保证期间早于主债务履行期限或者同时届满的，视为没有约定。

应对建议：无论作为债权人还是保证人，民营企业在审核保证合同时，都应当特别关注主债权的内容、保证范围、保证方式、保证期限等，还应特别注意签字、签章的位置和真实性，并妥善保管好相关的沟通记录、书面文件。

保证方式的辨别

相较于上市公司或国企央企对于担保的审慎态度，民营企业在提供保证时往往“拉郎配”，在挑选保证人、约定保证方式时较为随意。正因为对于保证方式约定不明，债权人常常事与愿违，无法保障债权的实现；而保证人因一时“热心快肠”而被迫背负过重保证责任的例子更是屡见不鲜。

《民法典》关于保证最大的修订就是改变了保证方式约定不明的推定规则。《民法典》第686条第2款明确当事人对于保证方式没有约定或约定不明的，推定为一般保证。此前，原《担保法》第19条从保障债权实现的角度出发，推定没有约定或约定不明的保证为连带责任保证。《民法典》的修改体现了尊重意思自治、优先保护保证人、鼓励提供保证的立法倾向。

需要补充说明的是，意思表示的解释规则仍然优先于推定规则；只有在通过合同解释仍然无法确定保证方式时，才能适用推定规则，推定为一般保证。解释规则的关键在于保证人是否享有先诉抗辩权。例如在（2018）最高法民终1189号案中，案涉《承诺函》载明在债务人未按期偿付债务的情况下，由其代偿债务，最高法院认为未能按期偿付债务不等于不能清偿债务，属于保证方式约定不明。

在明确保证方式后，需要了解不同保证方式各自衍生的法律风险，具体如下：

1.一般保证的风险

（1）诉讼当事人选择的风险

一般保证的核心标志是保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。由此产生的一种错误认识是：债权人必须先起诉确认主债务并经强制执行无果后，才能起诉保证人。实际上，根据《担保制度解释》第26条，债权人既可以先起诉债务人再起诉保证人，也可以一并起诉债务人和保证人，但不能仅起诉保证人。债权人仅起诉保证人的，法院应当告知其追加债务人为共同被告；经释明后拒绝申请追加的，法院应当驳回起诉。

（2）先诉抗辩权消灭的风险

一般保证与连带责任保证的核心区别在于，一般保证的保证人具有先诉抗辩权。保证人书面表示放弃将直接导致先诉抗辩权的消灭。例如，在（2015）民申字第1025号案件中，最高法院认为一般保证人明知借款人没有归还借款本息，仍承诺在指定期限之前还清本息，视为以书面形式放弃了先诉抗辩权。

（3）“不能清偿债务”认定的风险

一般保证的保证人是在债务人不能清偿债务时才承担保证责任，但是对于“不能清偿债务”的认定一直存在争议。最高法院在（2017）最高法执复38号案中指出，以方便执行的财产执行完毕为标准判断能否清偿。前述案件中，债务人仅有在建工程和相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，就属于不能清偿，即可执行一般保证人的财产。

2.连带责任保证的风险

（1）诉讼当事人选择的风险

连带责任保证既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人承担责任，给人一种错觉是：可以仅起诉保证人，债务人无须参与诉讼。但由于保证合同的从属性，债务人不参加诉讼往往难以查明主合同的效力，而主合同无效将导致保证合同无效，因此，有必要追加保证人作为共同被告或第三人。^[8]

（2）诉讼时效的风险

连带责任保证的债权人应在保证期间届满前请求保证人承担保证责任，从主张权利之日，诉讼时效开始起算。

3.最高额保证的风险^[9]

（1）债权期间认定的风险

最高额保证是在最高债权额限度内就一定期间内连续发生的债权提供保证，因此要判断某一笔债权是否属于最高额保证所担保的债权，首先要判断债权确定期间。原则上，在最高额保证设立之后债权确定之前形成的债权均属于最高额保证所担保的债权；换言之，最高额保证所担保的是债权确定期间内不确定的债权，除非当事人明示对期间内的某笔债权予以排除，否则都是最高额保证的担保对象。这里的排除必须是正向、积极的明示排除，在借款合同中不完全列举部分最高额保证合同，并不代表仅以所列举的最高额保证合同承担保证责任。

（2）担保范围认定的风险

因最高额保证是限额保证，很多保证人天然以为赔偿以本金为限。殊不知，保证人的责任范围可能包括除本金以外的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权费用等。最高法院在（2019）最高法民终823号公报案例中明确指出“在最高额保证合同关系中，如果合同明确约定所担保的最高债权额包括主债权的数额和相应的利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，则保证人应当就全部债权最高额承担保证责任，不受主债权数额的限制”。前述案件中，保证人不仅要对5亿元本金承担责任，还需要偿还近5亿元的利息、保全费、律师费等。

应对建议：民营企业在接受或提供保证时，应当注意区分保证方式，并在书面文件中予以明确。

保证责任的承担

1.向保证人追索

对于债权人而言，追索的核心是判断向谁追索以及何时发出追索。

第一，在有多个保证人且没有约定保证份额的情况下，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二，债权人应当在保证期间内通知保证人承担保证责任。未在保证期间内行使权利的，保证责任消灭后，此后即便债权人发出要求承担保证责任的书面通知，保证人亦在通知上签字按印，债权人仍然不得再要求保证人承担保证责任，除非能够举证证明成立了新的保证合同。

2.保证人的抗辩

基于保证合同的从属性，保证人可以援引债务人的抗辩，即便主债务人放弃抗辩^[10]。保证人可以援引的抗辩包括主债权债务未发生、主债权债务已消灭、同时履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权等。在主债务人明示或默示放弃（并非丧失）抗辩的情况下，保证人仍然有权主张。在（2003）民二终字第93号公报案例中，最高法院认为：“债权人对债务人的债权已经超过诉讼时效，债务人依法取得时效届满的抗辩权，但债权人两次向债务人发出催收通知书，债务人均在通知书上加盖印章视为对原债务的重新确认，属于对原债权已过诉讼时效期间带来的抗辩权的放弃...但对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使。债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对保证人不发生法律效力。”

基于保证合同的独立性，保证人可以提出的专属抗辩包括保证合同不成立、保证合同无效、保证债务已过保证期间、诉讼时效抗辩权、一般保证人的先诉抗辩权等。需要提示，在保证合同无效的情况下，保证人虽然无须承担保证责任，但仍应根据其过错承担赔偿责任。

除此以外，债务人对债权人享有抵销权或撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。需要说明，拒绝承担保证责任不等于免除保证责任。如果主债务人明确放弃抵销权，保证人就不能再以《民法典》第702条进行抗辩。但鉴于放弃抵销权性质上类似于债务免除，保证人可以参照《民法典》第520条第2款，请求在债务人放弃抵销权的范围内免除保证责任。实践中，保证人可能因对债务人享有抵销权或撤销权等事实不知情，进而直接承担了保证责任。此时，保证人有权请求债权人返还不当得利（倘若债务人行使了抵销权）。

3.保证人的追偿

（1）向债务人追偿

保证人代债务人清偿主债务后，原则上可以向债务人追偿。需要说明的是，保证人行使追偿权不得损害债权人的利益，亦即，主债权未获得全部清偿前，保证人不能行使追偿权。除此以外，如下情形也可能导致保证人丧失追偿权：

第一，保证人存在过错。保证人怠于行使抗辩权（保证人享有债务人对债权人的所有抗辩），承担保证责任的范围大于债务人所应承担的债务范围，或者为履行保证责任支付不必要的费用，对扩大部分，保证人丧失求偿权^[11]。另外，保证人在承担保证责任后，没有及时通知债务人，导致债务人无过失地重复履行的，保证人也不能依据不当得利请求债权人返还。

第二，当事人对于追偿事宜另有约定。当事人对于追偿事宜另有约定的，遵从约定。例如约定保证人承担保证责任后不得向债务人求偿，或者明确约定了追偿条件及范围。

（2）向其他保证人追偿

原担保法及其司法解释原则上允许担保人之间相互追偿（无论是混合共同担保、共同保证还是共同抵押）。但《民法典》第699条删除了共同保证中允许追偿的表述，并且在第392条明确混合共同担保中担保人之间不能相互追偿，因此，在民法典时代，原则上不允许共同保证的保证人之间相互追偿。

对于按份共同保证而言，保证人仅在各自份额内承担保证责任，自然不能向其他保证人追偿；而对于连带共同保证而言，只有真正的连带共同保证才有可能向其他保证人追偿。对此，有保证人为达到分担损失或者追偿的目的，希望通过与债权人签订债权转让协议的方式，在受让债权后以债权人的身份向债务人以及其他保证人追偿，以此来规避民法典有关保证人之间追偿原则的规定。对此，《民法典担保制度解释》第14条明确该行为性质属于保证债务的行为，受让债权的保证人能否向其他保证人追偿应当适用于该解释第13条的规定（原则上不能相互追偿，除非另有约定），而不适用于债权转让的有关规定。

倘若保证人希望能够追偿，建议在合同中明确约定，包括约定相互追偿及分担份额（未约定份额的，按照比例分担），或者约定承担连带共同保证^[12]。此外，从平衡当事人利益的角度出发，数个保证人在同一份合同上签字、盖章或按印的，视为各保证人之间就相互追偿问题作出了约定，可以允许相互追偿。

应对建议：民营企业在追索债权时应当注意识别适格被告并审慎对待保证期间和诉讼时效；保证人签订合同时应当明确能否追偿和份额，在诉讼中应充分主张专属的抗辩和债务人的抗辩，在承担责任后应当及时通知债务人并积极追偿。

*实习生许劲东对本文亦有贡献。

注释

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