文 ｜ 曹玉龙、胡雅蓓、叶苡琛引言：
本系列报告已就诉责险本身法律属性、保险人嗣后实现追偿的路径等问题作出讨论，期以对相关问题提供一定的法律支持。而如何处理财产保全错误纠纷亦是诉责险中各方关注的要点。被保全人要求申请人赔偿的依据系《民事诉讼法》第一百零八条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”其中，申请人是否存在“申请有错误的”情形是判断申请人、保险公司最终是否承担损失赔偿责任的首要因素。但何为“申请有错误”，法律及相关司法解释未明确规定，导致司法实践中对该问题的认定存在不同判断尺度。因此，考察和梳理保全错误的司法认定方式对保全申请人和开展诉责险业务的保险公司就显得十分必要。
目录
一. 申请财产保全错误赔偿责任的归责原则:过错原则
二. 申请财产保全错误的司法裁量标准
【基础诉讼行为的合理性】
（一）前案主管选择错误
（二）前案案由选择错误
（三）因举证不足被驳回诉请
（四）申请保全后主动撤回起诉/诉前保全后，未主动提起诉讼
（五）错列被告
（六）虚假诉讼
（七）重复诉讼
（八）明知诉请根本无法获得支持
【保全行为的适当性】
（一）起诉金额
（二）保全额度
（三）保全财产的选择
（四）保全措施
（五）保全申请人是否及时申请解除保全
（六）被保全人是否申请复议
三. 如保全申请人被认定存在保全过错，根据过错相抵规则，其可援引抗辩减轻责任的事由
申请财产保全错误赔偿责任的归责原则：过错原则
关于申请保全错误的行为到底属一般侵权行为还是特殊侵权行为，即认定“申请有错误”系适用过错责任原则抑或无过错责任原则，此前多发争议。目前司法实践对该问题已有较为统一的认识，即应适用一般过错归责原则，核心理由如下：
一是《民法典》第一千一百六十五条第一款规定[1]和第一千一百六十六条规定[2]已明确侵权行为以过错责任为原则，无过错责任为例外，且无过错责任必须要有明确法律规定。而无论从《民法典》或《民法典》颁布前的《侵权责任法》所规定的无过错责任类型看，并不包含申请财产保全错误的损害赔偿责任。且《民事诉讼法》与保全制度相关条文也未明确规定申请财产保全错误属于特殊侵权行为。因此，因申请保全错误给他人造成损害应属一般侵权行为，适用一般过错责任归责原则。
二是当事人申请财产保全目的是为了保证生效判决能够得到有效执行，并非对实体义务的终局确认，如将无过错原则作为归责原则，以裁判结果作为判定保全申请人是否存在过错、是否应承担赔偿责任的客观标准，则对保全申请人的诉讼能力和预判能力要求过于严苛，导致前述保全制度目的根本无法实现。
持无过错责任原则观点的学者则认为：从《民事诉讼法》第一百零八条规定的措辞上看，“申请有错误的”强调的是客观效果的违法性，未要求保全申请人存在主观过错，故认为申请保全错误的行为属特殊侵权，应适用无过错责任原则。[3]由此，持该观点的即认为诉讼请求的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础，只要保全申请人的诉请得不到法院支持，则其保全申请便失去正确的前提和基础，保全申请自然存在“错误”，无须考虑保全申请人是否存在主观过错，且要求法院考察确认保全申请人主观上存在“过错”是很难操作的。因此，只要保全申请人最终未胜诉即认定保全错误，需承担相应赔偿责任。
只是目前司法实践对于申请财产保全错误赔偿责任的归责原则已无争议，难点主要集中于下文所述关于申请财产保全错误的具体裁量标准。
申请财产保全错误的司法裁量标准
目前法律和相关司法解释并未明晰申请财产保全错误的具体裁量标准。为指引保全申请人采取正确且适当的保全措施，助于保险公司决策是否承保以及开展承保后的风险管理工作，我们从目前大量司法裁判中尽量归纳总结相关裁判规则，以供参考。
经检索发现，目前司法裁判中，“考虑基础诉讼行为的合理性和诉讼财产保全行为的适当性”是衡量保全申请人是否存在保全过错的两大总体原则。在该总体原则的挈领下，我们从具体各案中归纳如下关于判断申请保全过错是否存在的相关裁判规则。
【基础诉讼行为的合理性】
首先需明确的是，基础诉讼败诉≠基础诉讼行为缺乏合理性。虽然经检索仍发现尚存少数案例[4]认为“保全申请人的诉讼请求最终没有得到法院支持，意味着其保全行为客观上是错误的，而这种错误最终导致了被申请人财产损失的结果，无论申请人主观上是否存在过错，均应当赔偿由此给被申请人造成的损失”。但大多数司法实践案例[5]系坚持认为此问题不能一概而论的，核心原因有二：
原因一：制度价值衡量。从保全制度本身的价值取向出发，保全制度的目的是保证生效判决的执行。但同时也需要防止保全申请人滥用保全制度侵害被保全人权益。前述两项利益相较，保全申请人的可能诉讼利益与其滥用权利之间便需利益衡量。但依据我国目前的状况，被告逃避执行属更为普遍并亟待遏制的现象。因此，对保全申请人主观过错程度的裁量标准不应过于严苛，仅应在其存在故意或者重大过失的情况下，才能认定申请保全存在过错。
原因二：当事人能力有限。由于当事人的法律知识、对案件的举证证明能力、对法律关系分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判要求的专业水平，其对诉争事实和权利义务有自身的判断和认识。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到法院支持为依据判断申请保全是否错误，则对当事人申请保全所应尽到的注意义务要求过于严苛，有碍于善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己的合法权益。
除大多数司法实践案例中阐述的以上两个原因外，我们认为上文已述申请财产保全错误赔偿责任的归责原则应为过错原则。若单纯以保全申请人诉请是否获法院支持作为判断保全申请人在前案中诉讼行为是否合理的唯一标准，无异于直接适用了无过错原则的归责模式，与上文所述该责任类型的归责原则体系相悖。
综上，基于对1700余例案件中所载保全过错的分析，在判断保全申请人在前案中的诉讼行为是否具备合理性这一问题时，我们发现如下问题可能引发争论，包括前案主管选择错误；前案案由选择错误；举证不足被驳回诉请；申请保全后又主动撤回起诉/诉前保全后，未主动提起诉讼；错列被告；虚假诉讼；重复诉讼；明知诉讼请求无法获得支持等，现逐一分析如下：
（一）前案主管选择错误
民事诉讼中的主管权，是指法院依照法律规定受理民事纠纷的权限，包含了法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工，主要是解决法院有无审判权的问题。当事人需选择正确的机构处理相关争议。
假设协议已明确约定案涉争议由仲裁解决，而保全申请人仍选择向法院起诉和保全，且未声明存在仲裁协议。此时，案件因主管选择错误而很可能被驳回起诉。一旦因此被驳回起诉，不排除被保全人会以保全申请人明知应以仲裁处理案涉纠纷而故意选择诉讼为由主张保全申请人在基础诉讼中的诉讼行为未尽审慎注意义务，存在保全过错。但因基础案件主管选择错误而被驳回起诉也不是一个简明扼要的判断题，虽然管辖机构选择错误，但最终实体争议取得胜诉，也能在很大程度上“洗刷”当事人的过错。
如在（2021）最高法民终506号案中，案涉协议中有明确的仲裁条款，但保全申请人想要尝试扩大被告范围，便以共同侵权作为请求权基础提起诉讼。被保全人认为该行为表明保全申请人主观上具有规避仲裁条款的故意，且能够预见一旦仲裁条款规避失败会导致诉请被驳回，就以此为由诉请要求保全申请人承担保全申请错误责任。但最高法院认为“根据中国国际经济贸易仲裁委员会对红鲷公司（保全申请人）与北京五公司（被保全人）就《房屋租赁合同》争议案的仲裁结果，红鲷公司申请的保全措施在实体层面存在基础和依据。”由此最终认定该案保全申请人的保全行为未超出正常行使诉讼权利的范畴，尽到了合理注意义务，不构成保全申请错误。
基于上述案例，我们理解，该案中的保全申请人未被认定存在保全过错的根因实质系其诉讼请求/仲裁请求具有扎实的事实和法律依据，故其即便错误选择主管后，因最终实体层面的“判如所请”，导致其相应的保全行为未超出正常行驶诉讼权利的范畴，而未被认定存在保全过错。这样看，实体诉请得到支持似是基础诉讼合理的必要不充分条件。若保全申请人本身的诉求并无充分的事实和法律依据，而保全申请人又故意错误选择主管，尤其是被保全人有证据证实保全申请人应知晓争议主管的情况下，不排除保全申请人将被认定存在保全过错。不过笔者认为，很少有当事人赤裸裸地违反争议解决主管条款，更多地是将问题裹挟在多个当事人和不同的法律关系之间。
（二）前案案由选择错误
民事案件案由仅是法院对诉争法律关系的提炼概括。实践中，就保全申请人一开始主张的案由，法院也会在审理过程中根据对案涉法律关系的判断予以调整；部分法院甚至在起诉立案阶段都不要求保全申请人写明案由。因此，通常情况下，案由选择错误并非被法院认定保全申请人存在保全过错的直接因素。
但不少被申请人以案由选择错误提出索赔申请，本质上是说保全申请人法律关系判断错误，即原法律关系项下的诉请没有事实依据。在（2019）最高法民申1615号案中，被保全人主张保全申请人明知实际施工人应以建设工程施工合同纠纷起诉承包人和发包人，却以不可能被受理的挂靠经营合同纠纷为案由申请诉前保全，存在明显过错。法院最终基于上文所述理由认定保全申请人不存在任何保全主观恶意，可见，法律关系的甄别也不完全归属当事人的能力范畴。
（三）因举证不足被驳回诉请
当事人搜集和举示证据的能力不相同，无法苛求当事人在具体诉讼程序均作出充分举证。我们认为，如保全申请人的起诉建立在一定事实和证据基础上，则不能单以举证不足就认定保全申请人存在保全过错[6]。
但需注意的是，若保全申请人在前案中的举证行为确存在严重问题且由此导致案件最终败诉，则极有可能被法院认定为存在保全过错：
1. 如关涉诉请主张是否成立的某些要件事实的举证责任由保全申请人承担，保全申请人本可申请司法鉴定证明该要件事实，但若拒不申请或申请后又撤回导致该要件事实无法查清败诉，则法院极可能由此认定保全申请人存在保全过错。此种情形多见于建设工程纠纷，法院或认定保全申请人诉请相对方支付工程款的行为缺乏合理性，其主观存在保全过错[7]。
2. 保全申请人在前案中提交的证据存在重大瑕疵且无法作出合理解释或无法提供任何支持其主张成立的相关证据，也极易触发保全过错的认定。如（2020）鲁06民终6664号案中，法院便认为保全申请人在前案中提交与其诉请密切相关的补充协议及后续文件形式上存在重大缺陷（协议所涉生效条款部分内容被白色涂改液覆盖并手写添加新内容+协议所涉主体签字和盖章不齐全），又不能给予合理的解释，证据的真实客观性无法确认，导致保全申请人的诉讼请求被驳回，进而认定保全申请人的申请保全行为存在明显的过错。
另如在（2020）黔02民终2679号案中，保全申请人所提供的支持其诉请成立的协议中并无被保全人的签名且无任何证据能证明签署该协议的相对方与被保全人之间存在人格混同，甚至未提交证据证明协议相对方与被保全人之间具备人格混同的较大可能性。在该举证情形下，一、二审法院便均认为该保全申请人在前案中的诉讼行为缺乏合理性，存在保全过错。
（四）申请保全后主动撤回起诉/诉前保全后，未主动提起诉讼
仅是撤回起诉或诉前保全后未提起诉讼并不必然导致保全申请人承担损害赔偿责任，因为撤回起诉/诉前保全后是否提起诉讼均属原告依法享有诉讼权利。如作为原告的保全申请人在申请财产保全时并不存在恶意诉讼或者其他不正当目的等情形，则不满足承担侵权责任的“主观过错”要件，即不应被认定存在保全过错。（2018）最高法民申2027号案、（2020）最高法民申335号案和（2014）民申字第2172号案等均持前述类似观点。
但当事人依然要保证行使诉讼权利的合理性和严谨性，如过于随意，不排除也会被法院认定存在保全过错。例如在（2021）湘11民终2275号案中，保全申请人以银行卡并不归其保管为由，在没有核实被保全人是否支付案涉款项的情况下，两次起诉，两次撤诉，两次申请财产保全，既浪费司法资源，又给他人造成损失，法院遂最终认定保全申请人申请财产保全时未尽到合理、谨慎的注意义务，其保全行为存在过错。又例如在（2021）湘11民终2573号案中，保全申请人在《和解协议》约定的起诉条件尚未达成便贸然起诉，后又自行撤诉的行为也被法院直接认定主观上存在明显过错。
但值得注意的是，目前也有部分司法实践案例[8]直接仅基于撤诉行为就认定保全申请人主观上存在明显过错，笔者并不认同。
（五）错列被告
争议纠纷中，确定法律上适格的责任承担方并非简单问题，同样会因当事人法律专业知识能力的不同而产生不同判断。因此，如保全申请人有一定合理的事实和法律依据，即便错列被告并对其采取保全措施，也不应认定为存在保全过错。
在（2021）最高法民终591号中，因政府发展改革委批复文件，案涉项目的实施单位由B公司变更为A公司，故保全申请人作为实际施工人在前案中将A公司列为被告并申请对此采取保全措施。虽被保全人A公司抗辩其系在保全申请人退场后与B公司形成项目转让合同关系，未收购B公司股权，也未收购其债权债务，故其不承担向保全申请人支付任何工程款的义务。并据此主张保全申请人对此明知，属保全错过。最终最高法院认为实际施工人向业主主张工程款符合常理及法律规定。因工程欠款不同于一般债权债务，作为劳动成果物化到工程中所形成的价值，法律赋予实际施工人对该价值一定的追及效力，即在一定条件下可突破合同相对性。对此，A公司在受让案涉项目时应有所预期。故，保全申请人在B公司没有按照约定给付案涉工程价款时，为维护自身权益，将A/B公司作为共同被告一并起诉，并查封公司相关财产，并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围，不应以此认定存在过错。
但反之，如保全申请人完全无任何事实和法律依据，错列被告并保全其财产，则将被认定存在保全过错。该种过错主要体现为保全申请人明知与被保全人根本无任何法律上的利害关系，但仍将其列为被告并采取保全措施。如在（2019）最高法民申2627号案、（2021）最高法民申5317号案、（2016）桂民终11号案等案件中，保全申请人均因明显与被保全人无合同关系，亦无法律上的利害关系，而坚持对被保全人实施保全措施，最终被法院认定属于保全过错。
（六）虚假诉讼
如保全申请人系基于虚假诉讼而向法院申请保全，因保全申请人明知虚假仍故意为之的行为模态，该保全行为必然会被法院以虚假诉讼为由直接认定存在严重保全过错，（2021）鲁04民终865号案等均持该类认定思路。在（2021）浙06民终2498号案中，法院甚至认为即便只有部分借贷金额被认定为虚假诉讼，但保全申请人主观过错明显，其诉讼行为不应当以虚假诉讼金额而作分割认定，而应作整体评价，故法院认定保全申请人申请财产保全主观上存在过错。
（七）重复诉讼
若法院已就相关争议作出生效判决，而保全申请人却再次就同一争议提起相同诉请并实施保全的，一旦被法院认定构成重复诉讼并被驳回起诉的，则保全申请人在该重复诉讼中申请保全的行为基本均会被认定存在明显过错。类如在（2020）苏民终997号案、（2021）鄂28民终629号案中，法院均系基于保全申请人提起之诉构成重复诉讼，进而认定保全申请人提起保全均非为保证生效法律文书得以执行，而系有意阻碍被保全人领取执行案款、故意对抗被保全人提起的其他诉讼等不当目的。
（八）明知诉请根本无法获得支持
如上述所述，因各当事人理解、举证能力的不同，故肯定不能苛求保全申请人对法律关系作出精准的分析和理解，更不能强求当事人预判相应诉请必然获得法院支持后才可提起保全。但因保全申请人申请保全的行为确会对被保全人产生不利影响，所以保全申请人仍需对其所提诉请的合理性和诉请成立的可能性尽审慎注意义务。若保全申请人提起的诉讼缺乏最基本的合理性，甚至诉请明显无任何成立可能性的，极可能引发法院对保全申请人作出存在保全过错的评价，主要有如下情况：
1. 实践中经常发生在协议已对各方权利义务作出明确约定或生效判决已厘清各方权益和责任的情况下，保全申请人仍明显违背协议约定或生效判决结果提起诉讼。
在（2021）最高法民终587号案中法院认为：前案已查明案涉协议明确约定，“乙方已将项目公司和未完的施工工程所涉及的全部债务履行完毕（包括所有债务、隐性债务），乙方已出具全部清偿完毕否则承担所有责任的承诺函”是被保全人支付2500万元款项的前提条件之一。但因项目公司尚存大量未偿债务，故被保全人支付2500万元条件未成就，保全申请人以被保全人未支付2500万元构成违约并据此主张解除协议，是明显缺乏合同和法律依据的。且被保全人代保全申请人偿还项目公司债务近8000万元，即便合同解除，保全申请人也需返还代偿款等，且保全申请人有近2000万元贷款甚至是用交付给被保全人的房产进行了抵押。在该情况下，保全申请人应知案涉协议不具法定和约定解除条件，诉讼缺乏合理性。基于前述情况，法院最终认为保全申请人对于解除案涉协议等诉请无法得到支持系明知或应当明知的，进而认定其财产保全行为主观上明显存在过错。
类似案例详见（2018）最高法民终1293号案和（2020）最高法民终275号案等，均因保全申请人已与被保全人事先已通过书面协议就各方权利义务形成合意，但保全申请人却不顾前述合意，故意将诉请标的额盲目提高，最终被法院认定申请保全存在过错。
又如在（2020）最高法民终730号案中，法院认为被保全人获得案涉煤矿探矿权是刑事判决追缴返还原权利人的结果，保全申请人明知被保全人重新取得探矿权具备法律上的依据，且保全申请人已通过另诉要求返还已付探矿权转让款并赔偿损失的方式维护了其自身权益，却仍对被保全人提起不当得利诉讼，诉请依据不充分，进而认定保全申请人据此申请保全不具有合理性。类似案例还可参考（2020）沪民终384号案等。
2. 保全申请人明知案件基本事实，却仍基于与案件真实事实相悖的理由提起诉讼等情形。
如在（2019）最高法民申3175号案中，法院指出保全申请人在前案诉讼中应明知其需先向被保全人提供工程结算资料的约定，且被保全人两次发函要求提供资料办理结算并附注结算审核资料目录，但保全申请人未依约提供，保险公司所述保全申请人多次要求办理结算，被保全人均予拒绝，拖延支付工程款的主张与前案查明事实不符且无证据佐证；保险公司提出被保全人支付给何某某的4000万元不能作为工程款的主张也与前案查明何某某实际系保全申请人项目总负责人这一事实不符；保险公司提供的生效刑事判决书也只能认定另一案外人伪造印章，与其陈述何某某也利用私刻印章签订合同不符。基于保全申请人提起前案种种核心事实主张均与法院查明事实明显不符的情况，法院最终认定保全申请人主观上存在保全过错。
又如在（2020）豫05民终1005号案中，法院认定保全申请人系在明知自己未能按照合同约定完成销售目标、自身本就存在违约的情况下提起诉讼，并按合同约定足额计算违约金提起诉讼并保全，未审慎注意其诉讼事实依据，进而认定存在保全过错。
通过上文所述情形可知，司法实践中属于保全申请人“明知诉请根本无法获得支持”的事由多种多样，但判断宗旨是当保全申请人提起诉请的依据存在“显而易见”的问题时（如与协议明确约定、生效判决认定相悖、与基本事实相违），才会引发保全过错风险。如牵涉较复杂难辨的事实和法律关系时，则无法苛求保全申请人保全前必须就诉请作出精准判断，更难以此直接认定保全申请人存在保全过错。
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考虑到报告篇幅长度，我们将本报告分为上下两篇。以上为关于基础诉讼行为的合理性的分析。而诉讼财产保全行为的适当性也是衡量保全申请人是否存在申请保全过错另一重要总体原则。我们将于下篇分析该原则项下的因素对保全过错认定的影响，并讨论保全申请人被认定存在保全过错时，其可援引抗辩的事由。
注释
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