文 ｜ 杨雪瑜、党宏伟
引言：
在国际投资仲裁实践中，投资者主张东道国政府恐吓证人的情况并不罕见。投资者通常向仲裁庭申请采取临时措施，以确保证人免受东道国的干扰。本文探讨了仲裁庭在面对该临时措施申请时的考虑因素和标准。
证人恐吓（Witness Intimidation）
证人恐吓是指通过威胁或诱导来阻止证人或潜在证人提供证据，或是说服他们向仲裁庭提供虚假证据。例如，在Riahi v. Iran一案中，投资者指出其潜在证人因受伊朗政府相关人员的恐吓和胁迫，提供了有利于政府的不实证言。所指控的骚扰措施包括没收财产、解雇工作、阻止其将子女送去学校等。[1]再如，在Gerald International Limited v. Sierra Leone一案中，在投资者提起投资仲裁之后，政府以涉嫌煽动暴乱为由将作为潜在证人的当地子公司的七名员工逮捕。[2]
临时措施的申请条件
在证人受到恐吓的情况下，投资者往往会向仲裁庭提出临时措施申请以保护证人免受东道国的干扰、确保仲裁程序公正顺利地进行。实践中，仲裁庭通常认为授予临时措施需满足以下条件：
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符合表面管辖权（Prima facie jurisdiction）;
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具有紧迫性（Urgency）;
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措施是为了防止不可挽回的损害所必需的（The measures must be necessary to prevent irreparable harm）;
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发布临时措施符合比例原则（Issuing a provisional measure will be proportionate）。
例如，在Ipek v. Turkey一案中，投资者向仲裁庭提起临时措施申请，要求东道国暂停对其潜在证人的刑事诉讼程序并避免其进一步对其他目标个体提起刑事指控。在评估该项请求时，仲裁庭首先指出，仲裁庭需对案件具有“表面管辖权”仅仅意味着投资者的主张“从表面上来看，不是轻率的或明显超出了仲裁庭的权限”。[3]“为了防止不可挽回的损害所必需”是指对请求方有实质性风险或严重或重大损害（“a showing of material risk or serious or grave damage”）,而不是字面意义上的“不可挽回”的损害。”此外，仲裁庭还指出，必须在争议双方的善意义务（the duties of good faith）及不加剧争端的目标之间取得平衡，同时尽量减少对国家行使公共利益权利的干预。[4]
仲裁庭注意到，投资者主张这些针对目标个体的刑事指控是出于政治目的、没有根据，而东道国则指出被指控的人是恐怖分子。仲裁庭指出，其无法对这些主张作出事实判断，在这一阶段，其需要考虑的“唯一问题”是在此项仲裁进行期间，针对目标个体的国内刑事诉讼是否极有可能妨碍仲裁的公正程序，以至于急需授予临时措施以防止不可挽回的损害。在考虑了案件的具体情况后，包括东道国对关键证人的母亲、姐妹及妻子的刑事指控，以及对一系列希望在本仲裁中作证或拥有相关证据的人员的刑事指控，东道国可能在本仲裁中使用其在国内刑事程序中所获得的证据等，仲裁庭认为，国内刑事程序的进行很有可能会对投资者在投资仲裁中公平地呈现其案件带来不利影响，因此指示土耳其暂停当地刑事程序并避免对目标个体提起刑事诉讼。仲裁庭补充道，这项临时措施只是暂停了国内的诉讼程序，且东道国仍可以对目标个体之外的人员提起刑事程序。此外，此项措施具有临时性，并可能会根据仲裁的具体情况进行调整，因此做到了适当的平衡。
应当注意的是，临时措施申请的门槛较高，需要投资者提供充足的证据证明东道国实施了可能干扰证人的行为，且该行为会对投资仲裁程序的公正性造成一定的影响。目前，授予临时措施的案件基本上都与东道国国内采取刑事措施相关。例如，在Quiborax v. Bolivia一案中, 仲裁庭考虑到刑事程序对潜在证人的可能影响，决定东道国应暂停国内刑事程序；[5]在Lao Holdings v. Lao一案中，仲裁庭发现相关刑事调查“直接针对仲裁中涉及的人员和问题”，这将“极大地干扰原告对其案件的准备和呈现”，因此决定暂停刑事程序。[6]
在诸多案例中，仲裁庭基于证据不足这一原因拒绝授予临时措施。例如，在Odyssey Marine Exploration v. Mexico一案中，美国奥德赛海洋探索公司指控墨西哥出于政治原因拒绝授予其行使一个大型磷酸盐矿床50年特许开采权所必需的环境许可。[7]在该案中，投资者提出了临时措施的申请，声称墨西哥对其两名前政府雇员（即证人）展开了恐吓与诽谤行动，包括一名证人的母亲接到一通匿名电话，要求该证人不要作证反对墨西哥；来自同事的警告等等。仲裁庭认为“原告提交的证据不足以将所谓的恐吓策略与被告联系起来，或证明有威胁仲裁程序的风险”。仲裁庭强调，提交的证据（匿名电话）不足以证明墨西哥是威胁证人的幕后黑手。仲裁庭还指出，由于电话呼叫是匿名的，对证人恐吓的指控也缺乏所需的具体性。仲裁庭指出，原告未能证明若没有保护令则将会遭受不可挽回的损害。鉴于这一结论，仲裁庭认为没有必要审查授予临时措施的其他标准。因此，临时措施的申请被拒绝。仲裁庭在其决定中最后指出，“各方在任何时候都必须避免采取可能损害仲裁程序或加剧争端的措施”。
在Rand Investments v. Serbia一案中，仲裁庭指出没有足够的证据证明国内的刑事调查是为了威胁仲裁中的证人，考虑到这些程序在仲裁申请提交之前就早已启动。[8]
在Vento Motorcycles v. Mexico一案中，原告申请临时措施以保护某些匿名证人的身份，其引用了一份在线报告，该报告表明被告可能会采取威胁证人的措施。仲裁庭拒绝了这一请求，认为投资者并未提交任何有说服力的证据显示墨西哥存在不当行为的风险，并且墨西哥已向仲裁庭保证，其政府官员不会干预任何证人。[9]
在Sergei Viktor Pugachev v. Russia一案中，投资者声称他及其家人在多个场合受到来自被告相关人员的监视和威胁。基于这些指控，投资者要求仲裁庭指令俄罗斯不得恐吓他、他的家人或任何在仲裁中协助他的人。虽然仲裁庭强调了其对投资者及其周围人安全的重视，但指出原告的请求“没有依据”(unsubstantiated)且“不明确”(unprecise)。除了原告的主张外，没有证据记录所谓的绑架或雇佣职业杀手以暗杀原告的事件。虽然仲裁庭再次重申，它不需要确定性证据来证明这类威胁的存在，但它仍然强调，原告至少需要提供证据，以确定这些威胁的性质及其对投资者和其亲近人员安全的影响。
结语
证人保护临时措施申请的门槛较高，其成功与否往往取决于案件的具体事实以及投资者能否充分证明证人面临的风险和东道国行为对仲裁公正性的挑战。面对投资者的临时措施申请，仲裁庭通过综合考虑多种因素，力求在保护证人安全、维护仲裁程序的公正性以及尊重国家行使公共利益的权利之间取得平衡。
注释
作者介绍
杨雪瑜律师 北京管理合伙人 北京
杨律师是汇仲北京办公室的管理合伙人。她多年来钻研国际商事仲裁、国际投资仲裁和跨境商事诉讼，特别专长于处理高度复杂、跨越多个法域的争议。目前正代表投资者处理在ICSID等机构进行的几起国际投资仲裁纠纷，她是国内少有的拥有投资仲裁丰富实战经验的律师。
yangxueyu@huizhonglaw.com
党宏伟律师 北京
党宏伟律师具备深厚的国际投资仲裁教育背景和丰富的专业实践经验。党律师于荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学获得博士学位，专攻国际投资仲裁领域。党律师曾就职于国家投资争端解决中心（ICSID）及位于伦敦的国际争议解决精品所Fietta LLP，她在这些职位上积累了宝贵的经验，擅长应对和解决复杂的国际法律争议。
danghongwei@huizhonglaw.com
