文｜朱华芳

国际仲裁临时措施与我国仲裁保全的比较

国际仲裁中的临时措施在我国仲裁法中相对应的概念是仲裁保全，二者内涵基本相同，都是指一方当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、争议事实的查明或者裁决的执行，请求法院或者仲裁庭采取的与争议标的相关的临时性、紧急性措施，以避免相关当事人转移财产、继续侵权、毁灭证据等情形发生。但临时措施的外延比我国仲裁保全的外延要宽，我国现行法下的仲裁保全措施有财产保全、证据保全、行为保全三种，但国际仲裁中的临时措施范围更广，以联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》规定的临时措施类型为例，包括维持现状/恢复原状、禁止/采取行动防止损害、资产保全、证据保全等。

我国仲裁保全与国际仲裁中的临时措施相比，在决定主体、审查标准、审查方式及落实方式这几方面也有自己的特点。

1.从决定主体看

国际仲裁中通常仲裁庭和法院都有权发布临时措施，但我国现行法采取单轨制模式，保全决定权由法院单独享有，当事人向仲裁机构/仲裁庭申请保全，仲裁机构需要转递到有管辖权的法院由法院决定是否采取保全措施。

为了尽量与国际接轨，我国部分仲裁机构的仲裁规则明确仲裁庭/紧急仲裁员可以依据适用的法律或当事人的约定决定采取临时措施/紧急性临时救济措施，刚才张处长就介绍了贸仲规则的相关规定；根据这些规则，仲裁地在我国的国际商事仲裁，如果仲裁庭作出临时措施决定，囿于现行法的限制，该等临时措施无法向我国法院申请执行，但如果与执行临时措施相关的其他法域法律允许（例如采用联合国贸法委示范法的法域），则可以向该等法域的法院申请执行。刚才阮秘书长介绍的北仲于2017年受理的内地首例紧急仲裁员程序案件中作出的临时措施最终在香港法院获得执行，就是一个很好的例子。

立法动向上，2021年7月30日司法部公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》设定专节对“临时措施”进行规定，其中第43条规定当事人在仲裁前或仲裁中“可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施”，第47条第二款规定“当事人向仲裁庭申请保全措施的，仲裁庭应当及时作出决定，并要求当事人提供担保。保全决定经由当事人或者仲裁机构提交有管辖权的人民法院后，人民法院应当根据相关法律规定及时执行。”赋予仲裁庭决定采取临时措施的权利将有利于增强我国作为仲裁地的竞争力，我们可以合理期待，仲裁法的这个修改应当能得到落实，让我们拭目以待。

2.从审查标准看

国际仲裁临时措施审查标准包括“便利平衡”（即“不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害”）和“实体胜诉可能性”（即“根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉”）。

但我国现行法规定的保全要件不包括“便利平衡”和“实体胜诉可能性”，标准相对宽松。例如，根据《仲裁法》第28条的规定，仲裁中申请财产保全的法定条件是“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行”，实践中申请人提交了采取财产保全必要性说明及提供了财产保全担保的，法院通常均会作出财产保全裁定。

3.从审查方式看

国际仲裁中仲裁庭发布临时措施前，通常会给予被申请人陈述答辩的机会，而我国法院对保全案件基本采取书面审查方式，不会组织双方陈述意见，且往往只进行形式审查。

4.从落实方式看

国际仲裁中仲裁庭作出的临时措施当事人可向相关法院申请执行，但受临时措施约束的当事人通常也可能会基于仲裁庭可能的“软性制裁”而主动履行，而我国法院作出的保全裁定都会直接交付法院执行部门执行。

我国仲裁保全的类型

根据我国《民事诉讼法》及《仲裁法》的规定，仲裁保全按保全标的可分为财产保全、证据保全和行为保全，按保全阶段可分为仲裁前保全和仲裁中保全。财产保全和仲裁中保全大家比较熟悉，在此不予赘述，接下来主要介绍下证据保全、行为保全及仲裁前保全。

1.证据保全

我国《民事诉讼法》第84条第二款规定了仲裁前证据保全，《仲裁法》第46条和第68条规定了仲裁中证据保全。

因实践中相对少见，如下证据保全案例供大家参考：

海南一中院（2019）琼96证保1号：申请人2019年8月14日向贸仲申请证据保全，请求：（1）对被申请人的设备台账、财务账册进行复印或拍照；（2）对某医院生殖健康及不孕不育部（“IVF中心”）内的医疗设备、装修、实验室和储藏室的库存物品等进行拍照、录像；（2）对IVF中心内的临床操作手册、规章制度、实验室操作手册、定价策略及检查项目等文件，以及被申请人为申请人类辅助生殖技术试运营批复所提交的申请文件进行复印或拍照；（4）对被申请人或IVF中心医生出诊的相关文件，包括被申请人医生的出诊记录、工作记录等文件，进行复印或拍照。2019年9月6日，贸仲将证据保全申请书提交法院。

法院认为，根据《仲裁法》第46条，申请人请求复印、拍照双方合作期间IVF中心相关文件材料，符合法律规定；关于IVF中心的医疗设备的证据保全，法院在财产保全中已经查封IVF中心的医疗设备，证据保全不再重复；关于保全实验室和储藏室的库存物品，因没有提供物品清单，标的物不明确，不予支持。根据《仲裁法》第46条、《民诉法》第81条第1款、第100条第1款、第102条规定，法院裁定：（1）依法复印、拍照被申请人持有的IVF中心的设备台账、财务账册；（2）依法复印、拍照IVF中心内的临床操作手册、规章制度、实验室操作手册、定价策略、检查项目文件及申请人类辅助生殖技术试运营批复所提交的申请文件；（3）依法复印、拍照IVF中心医生的出诊记录、工作记录文件；（4）驳回申请人其他证据保全申请。

北京朝阳法院（2023）京0105证保1号：申请人2022年8月2日向北仲提起仲裁，并于2022年10月26日提出证据保全，请求对被申请人持有的证据进行保全。2022年11月8日，北仲将保全申请书移交法院。

法院认为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。本案所涉电子证据存在于电子介质上，相较于传统证据，无具体状态，易遭到破坏，该证据如不保全存在灭失或者难以取得的风险，故申请人申请符合法律规定，应予准许。根据《民诉法》第84条、第106条第1款、《仲裁法》第46条规定，裁定：（1）对被申请人留存的xxxx年x月x日申请人向被申请人xx邮箱发送邮件的记录进行证据保全；（2）对被申请人留存的xxxx年x月xx至x月xx日通过xx邮箱向xxx发送《关于xxx的通知》及回复记录进行证据保全。

江苏淮安淮阴区法院（2022）苏0804证保1号：申请人2022年4月29日向淮安仲裁委员会申请保全证据，请求对存放在淮安市税务局第一稽查局的案外人某汽车服务有限公司财务账册、银行流水进行证据保全。2022年8月13日，淮安仲裁委员会将保全申请书等材料提交法院。法院认为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全，申请人的申请符合法律规定，根据《仲裁法》第46条规定，裁定：对案外人某汽车服务有限公司存放在淮安市税务局第一稽查局的财务账册、银行流水进行证据保全。

2.行为保全

因为《民事诉讼法》第103条关于行为保全的规定未提及仲裁，而《仲裁法》又未对行为保全作出规定，仲裁行为保全仅在最高人民法院《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》中提及，这种规范的缺位引发了关于在不能适用上述司法解释的其他仲裁案件中，当事人能否向法院申请行为保全的疑问。实践中虽然主流做法认为仲裁当事人亦可申请行为保全（必须指出的是，不管是在诉讼还是仲裁，说服法院采取行为保全的难度通常都比较大），但也存在反对案例。

【反对案例】

四川成都锦江区法院（2020）川0104行保1号：《民诉法》第103条第1款（原第100条第1款）就诉讼中行为保全作出了规定、第104条（原第101条）就仲裁前保全作出了规定，《仲裁法》第28条就仲裁中财产保全进行了规定，《民诉法》第84条第2款（原第81条第2款）、《仲裁法》第46条和第68条分别就仲裁前、仲裁中证据保全作出规定，但对仲裁中行为保全目前没有相关的法律规定。申请人向法院提起的正是仲裁中行为保全申请，因无法律依据，故不予受理。

【支持案例】

北京一中院（2019）京01财保168号：申请人2019年8月12日向贸仲申请财产保全及行为保全，请求：（1）查封、扣押或冻结被申请人价值300万元的财产；（2）禁止被申请人对申请人所承租的租赁区域再次对外出租。2019年8月14日，贸仲将保全申请书等材料提交法院。法院根据《仲裁法》第28条、《民诉法》第100条、第102条等规定，裁定：（1）查封、扣押或冻结被申请人价值300万元的财产；（2）禁止被申请人对申请人所承租的租赁区域再次对外出租。

江苏无锡中院（2019）苏02行保1号：申请人向贸仲申请仲裁并于2019年2月15日提出行为保全申请，请求限制被申请人公司变更法定代表人、执行董事、监事及公司章程等，贸仲将申请提交法院处理。法院根据《仲裁法》第28条、《民诉法》第100条、第102条裁定：禁止被申请人在贸仲（2019）中国贸仲京字第021591号案作出仲裁裁决前对其法定代表人、执行董事、监事及公司章程等进行变更。

海南一中院（2019）琼96行保1号：申请人2019年8月14日向贸仲申请行为保全，请求裁定：（1）被申请人允许申请人进入某医院生殖健康及不孕不育部（“IVF中心”），使申请人可以搬离其放置于IVF中心的由申请人所有的医疗装置、设备和物品，或将该等物品交付法院指定的第三方保管；（2）被申请人停止清点、使用、转移、出售或以其他方式处置申请人物品；（3）被申请人妥善保管申请人物品，使其不得受损或灭失，直至申请人将申请人物品从IVF中心搬离；（4）被申请人暂停IVF中心的所有营业活动，直至申请人将申请人物品从IVF中心搬离。2019年9月6日，贸仲将行为保全申请书提交法院。

法院认为，申请人请求保全的医疗设备属于涉案标的物，且IVF中心是独立科室，停止使用对该医院其他活动影响不大，有初步证据表明申请人合法权益将受到被申请人侵害，如不采取仲裁行为保全措施，将会给申请人的合法权益造成损害或者使其损害扩大；关于申请人请求将设备搬离等其他行为保全申请不符合法律规定，不予支持。根据《仲裁法》第28条、《民诉法》第100条第1款、第102条规定，法院裁定：（1）自本裁定送达之日起，除了为保存已提取的精卵、培育胚胎需要使用IVF中心的医疗设备外，被申请人不得再使用IVF中心的医疗设备，被申请人IVF中心不得再接受新的患者；（2）驳回申请人其他行为保全申请。

长春经济技术开发区法院（2021）吉0191行保1号：2021年2月25日，上海国际经济贸易仲裁委员会将保全申请函、保全申请书等材料邮寄给法院。法院根据《仲裁法》第28条、《民诉法》100条规定，裁定：（1）禁止被申请人对申请人承租的商铺实施断电、锁门、阻止申请人员工进出、在商铺门口及周围设立围挡、破坏商铺门锁及安保设施、毁损或搬离商铺内装饰装修及商品等财物等影响商铺正常经营使用的行为；（2）禁止被申请人在双方纠纷未经有效仲裁裁决之前将商铺整体或部分出租给任何第三方。

3.仲裁前保全

根据《民事诉讼法》第84条第二款和第104条的规定，当事人在情况紧急时可以在提起仲裁前向法院申请证据保全和财产保全，但实践中仲裁前保全的案例较少。一方面是因为法院对采取仲裁前保全通常比较谨慎，往往以申请人无法提供情况紧急的证据等为由拒绝；另一方面是因为贸仲、北仲、深国仲、上国仲等国内主要仲裁机构在立案审查方面效率都很高，我们代理的多个案件仲裁机构在提交材料当天即审查完毕开具缴费通知、在收到仲裁费用次日便受理案件并向法院转递保全申请材料，而且仲裁机构往往可以根据申请人的申请在向法院转递保全申请材料的同时暂缓向被申请人送达仲裁/答辩通知，从而可能实际上取得仲裁前保全的效果。

仲裁保全的管辖法院

1.仲裁案件的保全

根据《民事诉讼法》第84条、第104条、第289条，《仲裁法》第46条、第68条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第9条、第10条的规定，若为国内（即非涉外）仲裁案件，财产保全由被保全财产所在地或被申请人住所地的基层人民法院裁定并执行，仲裁前证据保全由证据所在地或被申请人住所地的基层人民法院裁定并执行，仲裁中证据保全由证据所在地基层人民法院裁定并执行；若为涉外仲裁案件，财产保全由被保全财产所在地或被申请人住所地的中级人民法院裁定并执行，仲裁前证据保全由证据所在地或被申请人住所地的中级人民法院裁定并执行，仲裁中证据保全由证据所在地中级人民法院裁定并执行。

2.仲裁保全与裁决执行管辖法院的协调

根据《民事诉讼法》第290条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释 》第29条的规定，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖。这就存在国内仲裁案件保全由基层人民法院实施，但裁决由中级人民法院执行的冲突。

3.向国际商事法庭申请保全

仲裁保全的具体流程（以仲裁中保全为例）

当事人需向仲裁机构提交保全申请材料，通过仲裁机构向人民法院转递。仲裁机构在当事人和法院之间充当“材料传递者”的角色，通常不会对保全申请应当向什么法院提交进行审查，而是根据当事人的选择将保全材料转交当事人指明的法院。

实践操作中，在向仲裁机构提交仲裁保全申请的同时，可以尝试申请仲裁机构在向法院转递保全申请的同时，暂缓向被申请人发送仲裁/答辩通知，争取待法院完成保全措施后再向被申请人发送。各仲裁机构通常都能暂缓送达，但暂缓送达的时间不同。值得一提的是，贸仲在2024年1月1日开始施行的新仲裁规则中，增加了“仲裁委员会可依据当事人的请求，将其提交的保全措施申请在仲裁通知发出前先行转交上述法院”的规定，对当事人的这一实际需求在规则层面进行了回应。

关于保全补充材料（如补正材料、续行保全申请文件等）是否仍需要通过仲裁机构转递，各法院做法不一，有些法院明确要求全部材料均需转递，有些法院允许当事人直接递交后续材料。

法院收到仲裁保全申请后，通常由立案庭审查并作出保全裁定后移交执行庭执行。民事诉讼法虽然规定法院采取保全措施，可以责令而非应当责令申请人提供担保，但实践中，法院基本都会要求申请人（银行、保险公司等金融机构除外）提供担保。由保险公司/担保公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函已经成为比较常见的担保方式，费率根据保全标的金额的不同而不同，最近我们代理的一个4000万元标的的案件，保险公司反馈的费率差不多是万分之五。如前面所介绍，只要提供了相应担保，相关申请材料也是完整的，法院基本都会做出财产保全裁定。但实践中，部分法院将仲裁保全作为“诉前保全”处理，可能会增加保全工作推进的难度。

作者介紹