汇仲律师团队精心打磨的《金融机构在商事侵权纠纷中的归责与限责专题研究》系列文章，将于近期在汇仲公众号首发连载。敬请关注。

文/李皓、李逸梦

金融领域内的“飞单”事件层出不穷，基于金融机构的特殊属性，由此引发的民事案件颇受关注。此类案件主要聚焦于金融机构的赔偿责任，由于此类案件通常伴有行政监管处罚，法院多据此判决金融机构承担赔偿责任。该裁判思路的核心系将行政处罚直接转化为民事过错，看似逻辑自洽，实则经不起推敲。我们尝试辨析行政处罚与民事过错之间的关系，以期扭转前述将二者径直等同的裁判现象，为厘清金融机构在“飞单”类案件中的责任边界提供破题思路。

何谓“飞单”？

在规范层面，“飞单”原指金融机构员工私下出售第三方理财产品。“飞单”并非法律术语，也并非金融行业所独有，但置于金融领域已存在约定俗成的含义，并广泛出现于各类金融监管规范性文件。如《中国银保监会办公厅关于开展银行保险机构侵害消费者权益乱象整治工作的通知》、《中国银监会关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》中提及“银行工作人员利用从业身份或借助机构营业场所私售飞单；未经授权或超越授权范围开展代销业务；假借所属机构名义私自推介、销售未经监管部门备案审批或未经机构内部审批的产品”。也即在规范层面，“飞单”的核心事实特征为金融机构员工向客户推销非本机构发行或承销的理财产品。

在实务层面，“飞单”多表现为金融机构员工假借本机构名义欺诈销售第三方理财产品。依据前述规定，“飞单”并不要求金融机构员工必须对投资者有所隐瞒或进行欺诈。但实务中，金融机构员工多假借本机构名义进行推销，利用普通民众对金融机构的信任，以金融机构的管理制度、资信状况为第三方理财产品进行背书。故有学者认为金融市场中的“飞单”是指金融机构从业人员，虚构事实或隐瞒真相，将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充为本机构发行或承销的理财产品，销售给客户的行为。[1]

随着发展演化，“飞单”在形式上不再以真实理财产品为必要媒介。前述规范与实务层面对于“飞单”的定义分歧仅在于金融机构员工是否存在隐瞒、欺诈的事实，但共同点在于员工推介的均为真实理财产品。有观点即认为如果员工虚构理财产品进行推介，则不属于“飞单”。[2]但应当承认的是，随着理财手段和投资形式的多样化，员工开展不法行为的方式已不局限于推销理财产品，也可能是代客理财，操作证券账户[3]。所谋取的私利也不再满足于推介费，甚至可能虚构理财产品，直接诈骗投资款。[4]也即“飞单”已逐渐演化为个人或单位吸纳资金的工具。

我们认为，“飞单”的本质是个人利用金融机构的信用不当开展业务活动。以商业银行为例，无论是自主发行理财产品还是代销第三方理财产品，银行都必须遵照《商业银行理财业务监督管理办法》等规定，建立包括产品准入管理、风险管理、人员管理、销售管理等各项业务管理制度，充分识别和评估各类风险。第三方理财产品若未经上述制度审核，则很可能游离于金融监管之外，其规范性、风险性无从保障，极易造成投资者亏损或引发群体性事件。而银行员工的身份具有特殊性，无论该身份是否属实，无论其推销的产品是否真实，也无论其是否假借银行名义进行推介，都极易导致缺乏投资经验的普通投资者将对银行的信任投射于其所推介的投资渠道。

“过错”何以在责任成立要件中占据重要地位？

“飞单”类案件中各界最为关注的是金融机构是否应对投资者的财产损失承担赔偿责任，责任依据是什么，以及责任范围如何确定，也即“定性”和“定量”。此类案件中，法院判决金融机构担责的路径主要为以下几种：

1、用人单位责任。工作人员执行职务或以执行职务之便私售“飞单”，虽然其内在动机是出于个人非法目的，但其行为与执行金融机构工作任务具有内在联系，可认定为职务行为。根据《民法典》第1191条[5]，金融机构应承担替代责任。[6]《民法典侵权编解释（一）》第17条[7]进一步明确了员工构成刑事犯罪不影响用人单位承担雇主责任。

2、违反安全保障义务的责任。金融机构经营业务涉及不特定客户的切身利益，应对客户的资金安全尽到安全保障义务，若未能及时发现和制止其员工的不当行为，则在人员、场所管理方面违反安全保障义务，根据《民法典》第1198条[8]，金融机构应承担违反法定义务的赔偿责任。[9]

3、一般过错责任。员工私售“飞单”的行为与金融机构违反审慎经营规则的过错行为相结合，共同造成了投资者的投资损失，根据《民法典》第1165条[10]和1172条[11]，两者构成无意思联络的数人侵权，金融机构应按比例承担与其过错相适应的损害赔偿责任。[12]

4、单位对个人经济犯罪的赔偿责任。若员工通过加盖金融机构公章（无论真假）的方式推销“飞单”并构成经济犯罪，且金融机构对于公章被使用或盗刻存在管理不当的过错，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条第2款[13]，单位需承担赔偿责任。[14]

近年来，法院多倾向于通过后三条路径追究金融机构的过错责任，导致“过错”成为金融机构定责的关键要件。第一条路径下，用人单位责任为无过错责任，也即金融机构即便不存在任何过错，也需为员工的侵权行为承担替代责任。而后三条路径下，金融机构均存在各种管理过错，也即金融机构承担的是过错责任。根据案例梳理结果，我们发现近年来法院对于“职务行为”的认定标准趋严，若“飞单”合同完全不涉及金融机构，不构成名义外观[15]，或款项未流入金融机构，金融机构未从中获益[16]，或员工行为明显超越职权范围，投资者应当及时发现异常，则法院更倾向于认为员工的个人行为不构成职务行为。总结而言，近年来金融机构被科以用人单位责任的案例数量呈递减趋势，相比之下，法院更倾向于通过后三条路径论证金融机构有责。我们认为可能的原因有三：

第一，“飞单”类案件的形式逐渐多样化，行为主体已不局限于金融机构的员工。部分外部人员冒充金融机构员工[17]，或仅利用金融机构的场所实施诈骗行为，则法院难以对金融机构科以用人单位责任。

第二，无过错责任对于金融机构过于严苛，若无限放大金融机构的责任，一来不利于金融机构正常经营，影响金融秩序的稳定性，二来无异于将投资者自身的注意义务完全转嫁至金融机构，令金融机构为投资者的一切损失兜底。在法律路径上，法院系通过审慎认定职务行为的处理方式合理划定金融机构的责任边界。

第三，员工的私售行为或诈骗行为往往是投资者遭受损失的主要原因，根据原因力大小，员工应承担主要责任，若金融机构承担替代性的用人单位责任，则意味着金融机构需承担主要责任；但在后三条路径下，金融机构仅因自身的管理过错而承担过失责任，相较于员工个人的主要责任，金融机构承担的应为次要责任。在金融机构不存在重大过错的情况下，法院更倾向于用后三种法律路径进一步限制金融机构的责任比例。

基于前述考量及裁判倾向的转变，“金融机构是否具有过错”势必成为法院审理“飞单”类案件无法回避的论证重点。

“行政处罚”是否足以证明“民事过错”？

“飞单”类案件往往涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等刑事犯罪，极易引发群体性事件，且严重影响普通公众对于金融机构的信任。行政监管机构往往以结果为导向，在事后对涉案金融机构作出相应行政处罚，行政处罚决定书的内容一般分为三部分：（1）对员工的违规行为进行事实认定；（2）对金融机构的不作为进行行政评价，如某银行内控存在严重漏洞，对员工的异常行为及可疑交易监控管理不力；（3）就本次事件作出行政处罚结果，如责令改正，并给予五十万元罚款的处罚。[18]此类行政处罚决定书往往成为投资者证明金融机构存在侵权过错的有力证据，但对于行政处罚能否直接证明金融机构存在民事过错，司法实践存在几派不同观点，其中肯定观点占据主流。

肯定观点认为金融监管处罚虽系行政处罚，但足以证明金融机构存在民事过错。[19]（1）直接肯定：多数法院系依据行政处罚决定书中载明的事实认定金融机构存在过错，如认为行政处罚决定书已认定“金融机构多名员工违规向客户推介、销售非本机构代销的私募基金及其他第三方理财投资产品，但金融机构在多次员工行为排查中均未能发现”的事实，可证明金融机构有违审慎经营规则，存在主观过错。[20]部分法院直接摘录行政处罚决定书中的监管评价，认为决定书已对金融机构把关不严、监管失效、内控不完善、经营管理混乱的过错作出认定，满足侵权构成要件。[21]（2）间接肯定：还有部分法院虽未在说理部分提及行政处罚，但在事实查明部分重点载明了行政处罚的内容，并在说理部分展开论证，认为金融机构未能通过有效的内控措施发现并纠正其员工的私售行为，存在过错。[22]此类观点下，法院往往倾向于将投资者的信赖利益置于更优保护顺位，进而对金融机构科以更加严格的监管义务。有法院直接指出投资者到金融机构购买理财产品，是基于对于金融机构的信任，故金融机构应当加强员工警示、场所管理，不能以员工个人犯罪为由推卸责任。[23]

否定观点则认为行政处罚不能替代法院对于金融机构民事过错的审查。（1）简单否定：少部分法院不具体分析两者之间的异同，而是简单否定两者之间的关联性。如认为行政处罚仅能证明金融机构需加强内部管理，但不能据此作出金融机构对员工的非职务侵权行为存在过错的认定。[24]（2）深化论证：还有个别法院尝试对行政法与民法在调整对象、评价标准等方面的差异作出分析，进而论证两者之间无法直接转化。如指出行政主管机关基于“飞单”类案件的恶劣影响对金融机构作出行政处罚，是履行行政管理职责。其处罚结果、依据及价值取向与民事审判并不相同，不能一概而论。[25]有观点进一步指出“若单位因内部管理过错去承担其员工非职务行为引起的民事赔偿责任，将会突破民事责任承担主体的范围，是对民法调整对象的误解”。[26]

折中观点认可行政处罚与民事过错之间的直接转化，但以其他构成要件不满足为由否定金融机构有责。在肯定观点和否定观点的夹缝中，还有极个别法院另辟蹊径，以更委婉巧妙的方式化解了这一难题。（1）因果关系不成立：如有法院认为侵权责任中的因果关系，要么具有必然性，要么符合近因理论，不应把任何联系都视为构成因果关系。行政处罚仅证明了金融机构存在行政管理过错，但该过错并不必然导致员工实施欺诈行为，也并不必然导致投资人受有损失，故不存在侵权构成要件上的因果关系。[27]（2）侵权行为不存在。也有法院认为尽管金融机构在管理方面存在漏洞和瑕疵，但不能因此将员工自身实施的违规行为甚至犯罪行为直接等同于用人单位实施了侵权行为，金融机构自身不存在侵权行为。[28]前述论理仍有可商榷之处，甚至存在构成要件上的错配，但其背后所体现的裁判考量可总结为：在过错层面尽可能与行政处罚保持一致评价，避免公权力机关对于同一问题的认定冲突，但在结果层面尽可能避免亦步亦趋，以防止行政管理与司法审判之间的相互替代。本质仍是对行政处罚与民事过错之间关联性的否定，但在处理方式上更委婉，并减轻了法官的说理压力。

不考虑法官个人的主观认识差异，我们认为，导致法院作出不同处理的关键可能在于事实细节，而非行政处罚的具体内容。就行政处罚与民事过错之间的关系，法院为何会存在截然相反的几种认识。除法官个体认识差异之外，从客观角度出发，有观点认为可能是行政处罚的内容不同，导致司法实务观点产生分歧。但除文字表述略有差异外，行政处罚的内容本身并无实质区别，这显然不是法院区分处理的主要原因。我们认为真实原因可能是案件的事实细节影响了法官对于金融机构过错的心证，法官再根据心证结果倒推确定行政处罚结果与侵权过错之间的关系。也即行政处罚之于民事过错只是法院减轻论证负担、强化论证结果的辅助性手段，并不具有决定性作用。

如在法院将行政处罚直接转化为民事过错的案件中，往往存在多名员工参与、受害者基数庞大、涉案金额较高等细节事实[29]，甚至存在金融机构未按规定安排员工轮岗、员工多年来连续利用公章诈骗[30]，或金融机构在案发前已察觉员工违规贷款炒股，但未引起足够重视[31]等特殊情况，在一定程度上反映了金融机构内部管理存在严重疏漏；而在法院认为行政处罚不足以证明民事过错的案件中，多存在“飞单”合同无该金融机构字样和签章[32]、员工未以金融机构的名义进行推销[33]、款项未流入金融机构[34]、推销行为发生在员工办公室而非公共营业场所[35]等特别事实，法院综合考虑后认定金融机构不具有侵权过错。

如何合理看待“行政处罚”和“民事过错”之间的关系？

较为可惜的是，实务中多数法院持肯定观点可能并非是基于事实细节对心证的影响，而是囿于“书证为王”的传统观点和维护行政公信力的朴素认识。在大量金融机构不具有明显过错的案件下，法院仍简单套用行政处罚决定书的内容认定金融机构过错，本质上是对“行政处罚”和“民事过错”之间的关系存在误解。当然，行政处罚在内容上与案件审理具有关联性，可作为证明金融机构过错的证据。但问题的关键在于其对于证明侵权过错能发挥何种证明力。对此，我们认为可按以下三点进行把握：

1、行政法与民法在调整对象和立法目的上的分野决定了行政处罚与民事过错之间不存在必然关联。《行政处罚法》主要调整公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，其立法目的主要是为保障和监督行政机关有效实施行政管理措施，增强公众对于行政体系的信任；而民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系，侵权法的立法目的主要是为明确侵权责任，预防和制裁侵权行为。置于“飞单”类案件中，行政监管机关对金融机构出具行政处罚决定书是在履行其自身的行政管理职能，目的是为督促金融机构建立健全内部管理制度，以维护民众对于金融机构的信赖，稳定金融市场秩序。而投资者向金融机构提起的民事诉讼是为请求司法审判机关明确金融机构是否应对投资者的损失承担民事赔偿责任，目的是为对受害方进行损害弥补，同时发挥警示和预防作用，避免再次出现类似事件。故基于调整对象、立法目的等方面的巨大差异，行政处罚决定书作为行政管理制度下的产物，与民事过错的认定不存在必然联系。由此带来的结果应是：即便存在行政处罚，法院也不必然认定金融机构存在过错。同样，即便行政机关未作出行政处罚，法院也同样可能认定金融机构具有过错。[36]

此外值得关注的是，行政处罚是否要考察违法者的主观状态，在过去较长一段时间内学术界和实务界并未形成统一认识。多数观点基于行政处罚的惩戒强度较低、应提高行政执法效率等理由认为主观过错并非行政处罚的构成要件。执法实践中很多处罚结果偏离大众情感判断的案例，也多是由于没有充分考虑到违法者的主观状态而造成。2021年新修订的《行政处罚法》第33条第2款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”，这一条款打破了既往行政处罚不考虑主观过错的既定模式，在立法层面首次将过错纳入考量。[37]换言之，2021年之前监管机关在“飞单”类事件中对金融机构所作的行政处罚，实际多未考虑金融机构是否存在主观过错，而以此种行政处罚结果作为认定民事过错的依据，明显存在悖论。

2、行政处罚决定书在民事证据分类上属于公文书证，事实认定部分推定具有实质证明力，但规范性评价部分并不当然适用。《民事诉讼法司法解释》第114条[38]规定具备公共信用的管理机关基于公权力所制作的文书为公文书，公文书证所记载的事项推定为真。根据记载内容是体现管理机关的意思表示（实施法律上的行为）还是观念认识（体现制作人的见闻、意见），公文书证可一步划分为处分性公文书和报道性公文书，前者如判决，后者如登记簿、户籍等。[39]依据前述定义和分类，行政处罚决定书应属民事证据中的处分性公文书。我国规定未区分处分性公文书和报道性公文书的差别，一概规定具有推定的实质证明力。但有学者主张参照德国法立法模式，基于公法信赖保护原则，赋予处分性公文书完全证明力，且不允许当事人通过反证推翻。[40]

我们认为对于公文书证明力的特别规定主要存在几方面意义，一是提高民事诉讼效率，减轻当事人的证明负担，二是避免司法对于行政权的过度干预，维护行政机关公信力，三是限制民事法官随意行使自由裁量权，规范书证证明力规则的统一适用。[41]以此为考量，我们认为行政处罚决定书的三部分内容中，（1）事实认定部分应适用前述规定，如监管机关认定金融机构员工存在违规私售行为，金融机构未按规范要求实施人员、场所的排查、检查行为等，相关认定事实应推定具有真实性，除非金融机构有相反证据可以推翻；（2）处罚结果部分体现的是行政机关所作出的意思表示，为维护行政公信力而不允许当事人通过举证推翻的应是此种意思表示背后所体现的事实，也即行政机关曾予以行政处罚，金融机构的作为或不作为违反行政法规定；（3）规范性评价部分作为连接事实认定和处罚结果之间的桥梁，往往体现为监管机关认定金融机构具有过错的相关评述。但行政机关的评价标准、评价维度与民事法官截然不同，规范性评价本身并不具有预决效力和证明效力。与之相类似的，刑诉学者一般认为行政认定中的法律评价不能在刑事诉讼中作为证据使用。[42]总结而言，金融机构是否存在民事过错应在民事诉讼中独立评价，行政处罚中的规范性评价部分不能直接代替民事构成要件的逻辑推演过程。

3、法院在独立评价金融机构民事过错的过程中应关注期待可能性和义务合理边界的问题。进一步要追问的是，倘若行政处罚决定书中的规范性评价部分不能直接使用，那么是否可以通过事实认定部分和处罚结果部分直接推导出金融机构存在民事过错的结论？倘若要对民事过错独立推演，那么评价标准应如何把握？“飞单”类案件中，金融机构多不知晓员工的违法行为，也不存在积极侵权行为，故往往构成不作为侵权。其过错行为即体现为违反注意义务，具体表现为安全保障义务。实务中存在结果导向的评价思路，也即只要发生“飞单”类案件，就认定金融机构存在未审慎经营的过错。但我们认为“过错责任原则”的归责基础在于行为人对损害的发生有预见可能性，能避免而未避免，才称之为过错。[43]毫无疑问，金融机构负有注意义务，但此种管理责任应具有一定限度，不应被无限放大。[44]最高法院在指导性案例140号中亦指出“安全保障义务内容的确定应限于管理人的管理、控制能力的合理范围之内，不能超过善良管理人的注意标准”。故有法院在判决中认为犯罪分子利用合同诈骗的犯罪手段存在一定隐蔽性[45]，金融机构不可能对每个员工在工作时间内进行全天候、无死角的内控监管，员工能否忠诚履职并非金融机构的内部监管制度所能控制[46]，金融机构不能无条件为员工的违规行为买单。

而场所作为安全保障义务的核心要素，往往也是法院论证金融机构安全管理失职的主要抓手。但金融机构是否对所有发生在营业场所内的“飞单”类事件均存在管理过错，司法实务对此存在不同认识。部分法院认为金融机构应最大限度防范经营风险、保障经营安全[47]，对于未及时发现和制止发生于经营场所内的员工“飞单”行为，金融机构难辞其咎。但也有法院提出反对意见，认为“不宜将所有发生在金融机构经营场所内的损害均认定为是金融机构存在管理过错而导致”。尤其对于发生在银行VIP室或员工办公室内的“飞单”案件，法院更进一步指出金融机构存在保护客户隐私的义务，监控设备无法识别VIP室内谈话内容的违法性，要求金融机构对员工在个人办公室、个人电脑上伪造合同的行为进行监管明显超出其义务范围。[48]

我们亦认可上述观点，无论是安全保障义务还是过错责任本身，目的都是为了警示和督促金融机构提高管理能力，预防同类事件的再次发生。但如果员工的私售手段或发生地点较为隐蔽，金融机构难以预见、难以避免，那么司法惩戒本身的意义将大打折扣，反而会进一步鼓励投资者降低自身注意义务标准，放任损害风险的发生。由此解释了当投资者存在明显过失、未尽合理注意义务时，部分法院往往以各种理由判决金融机构不承担赔偿责任。[49]此外，在判断可预见性和可避免性时，亦要考虑手段和结果之间是否存在比例正当性。也即若要彻底防范风险的发生，金融机构需付出的成本是否合理，如若两者之间严重失衡，则应认为相关要求已超出善良管理人的注意标准，损害结果分配于投资者可能更有利于控制金融活动的负面效应。

结语

我国民事审判长期将书证视为“证据之王”，法官又多存在维护公权力评价体系协调一致的朴素认识，由此逐渐形成将行政处罚完全等同于民事过错的主流裁判倾向。但在证据评价层面，行政处罚决定书作为公文书证仅具有事实认定层面的推定效力，以之替代法官对民事过错的独立评价过程，明显是对书证证明力的误认。其结果是混淆了不同部门法之间的制度目的和评价标准，引发了行政权对司法权的被动僭越。而在价值偏向层面，金融机构倚靠国家信用背书开展业务活动，无疑应承担更为严格的注意义务、内部管控义务。但金融机构作为市场经济体系的重要组成部分，同样也肩负着提高资源配置效率、预防系统性金融风险的重要使命，不应成为个别投资者转嫁注意义务和投资风险的工具。抛开对国家管理权力的过度迷信，明晰金融机构注意义务的合理边界，才能重塑“飞单”类案件中金融机构民事过错的认定标准，进而合理判定金融机构的民事责任。

注释

李皓律师

lihao@huizhonglaw.com

微信号：lihao328

李皓律师，北京大学民商法学硕士，拥有十八年法律从业经验，长期从事商事争议解决业务，深谙商事诉讼流程及审判思路。在公司诉讼、商事合同、金融纠纷等领域具有丰富的理论与实务经验。2024年出版专著《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，受到广泛好评。

李皓律师在各省高院、最高法院及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会参与多起民商事案件的代理工作，均取得良好效果，代理案件曾入选《最高人民法院公报》。李皓律师曾作为外聘讲师在北京大学、中国政法大学、中央财经大学讲授公司法、担保法等理论及实务课程。

李皓律师现担任最高人民检察院民事行政检察咨询专家、全国律协公司法委员会委员，曾获亚洲法律事务（ALB）中国十五佳诉讼律师、2022 The Legal 500特别推荐律师、2023 The Legal 500特别推荐律师、2023 LEGALBAND风云榜：诉讼律师15强等奖项和称号，并被列于2025钱伯斯（大中华区）“争议解决-诉讼”推荐律师榜单。

李逸梦律师

liyimeng@huizhonglaw.com

李逸梦律师，北京大学民事诉讼法学硕士，曾代理或协助办理多起在最高人民法院、地方各级法院以及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等国内主要仲裁机构的疑难复杂民商事诉讼、仲裁案件。擅长处理与公司有关的纠纷、各类商事合同及金融类纠纷，曾为信托公司、商业银行等多家金融机构以及大型央企、地方国企提供法律服务，并获得好评。并参与了2021年、2022年《执行异议之诉年度观察报告》、《股权投资退出研究报告》等课题和《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》等专著的撰写。