汇仲律师团队精心打磨的《金融机构在商事侵权纠纷中的归责与限责专题研究》系列文章，将于近期在汇仲公众号首发连载。敬请关注。

文/李皓、晋柠

金融机构被诉侵权的案件中基本伴随有员工的违规行为，相对人往往主张金融机构作为用人单位对员工行为承担替代责任。《民法典》1191条延续了《侵权责任法》的表述，规定单位担责的前提是员工因执行工作任务致人损害，故如何认定“执行工作任务”成了此类案件中最具争议的话题。实践中，各级法院均对此“执行工作任务”（法院多用“职务行为”之表述）作宽泛解释，将员工超越权限实施的加害行为也囊括其中，金融机构也因此被判担责。值得反思的是，此种扩大解释的做法缺乏明确清晰的标准，导致金融机构难以准确预估其可能承担的额外风险。本文在系统梳理实务案例的基础上，尝试进一步厘清职务行为的认定标准，尽量为扩大解释划定边界，以期为实务提供参考。

问题的提出

（一）用人单位责任案件的核心难点：员工行为在何种情况下构成“执行工作任务”？

司法实践中，金融机构员工违规的典型场景包括：员工销售未经金融机构准入的产品（也即所谓的“飞单”），员工配合案外人骗取、转移客户资金（如存单引发的争议），员工以金融机构的名义私自对外借款或提供担保等。

上述情形下，相对人的最优选择必然是要求金融机构承担责任，其行权的主要路径有二：（1）代理制度。依据表见代理、职务代理制度将员工行为的效果归于单位，要求单位承担直接赔偿责任[1]。（2）侵权责任。首选要求用人单位承担替代责任，对员工造成的全部损失予以赔偿；次选以单位在选任、管理方面存在过错为由，要求单位按过错程度对损失承担一定比例的赔偿责任。

如相对人要求用人单位承担替代责任，案件的争议焦点往往集中于如何界定法条所称的“执行工作任务”。尤其是，金融机构员工的侵权行为往往是为自身利益实施的故意加害行为，并无单位授权，单位需在多大范围内对此种越权加害行为负责？此系实务中最为疑难的问题。因司法实践中法院习惯以“职务行为”替代法条中“执行工作任务”的用语，故本文在讨论案例时也会使用“职务行为”之表述。不过需说明，在适用《民法典》第170条（职务代理）的案件中以及原《民法通则》第43条（法人对工作人员的经营活动承担责任）的案件中，法院也时常使用“职务行为”之表述，此类案件并不在本文的讨论范围内。

（二）基本规定

《侵权责任法》出台前，旧版的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年版，下称“《人身损害赔偿案件解释》”）对人身损害情形下的雇主责任做了专门规定，要求雇主对员工的越权加害行为担责。根据该解释第9条，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任”，“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’。”“表现形式是履行职务”指从相对人的视角，按行为的外观判断是否为履行职务，而无需考察雇主的主观意思。至于何谓“内在联系”，该解释并未详细界定，司法实践也很少就此概念展开论述。不过落实到具体场景中，特定案型是否符合“内在联系”标准其实较为清晰——例如工程质检员伤人的案件中，法院即认为伤人行为与质检职务不具备内在联系，[2]而保安在值班过程中伤害业主，则具备内在联系[3]。

2009年出台的《侵权责任法》于第34条第1款正式确立了用人单位责任，但表述极为简单，仅规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，并未明确执行工作任务应如何认定。

《民法典》基本延续了《侵权责任法》的表述，于第1191条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”

我国理论和实务普遍认为，应秉持“综合判断、外观判断”两项原则对“执行工作任务”进行认定，但此标准尚不足以为实务提供清晰指引。

（一）学界主流观点认为，应按“综合判断+外观判断”之标准认定员工行为是否属于“执行工作任务”。

关于现行法所称的“执行工作任务”应如何判断，学界观点各异，但能够达成的基本共识有二：一是应根据行为的时间、地点、内容等各种因素综合判断侵权行为是否属于“执行工作任务”。二是应依据行为的外观判断。也即，不论单位和员工的主观意思如何，只要外观上是执行职务即可。[4]

据此，即使员工超越权限、以执行职务的名义故意致害他人，虽然其内在动机是为获取个人利益，但只要行为外观构成“执行工作任务”，用人单位仍需担责。关于此种处理的正当性，有观点从保护受害人的角度来解释；但本文认为，要求单位对员工侵权行为担责的正当性在于行为与职务之间的关联性；即使员工越权加害，如果加害行为系利用职务便利达成，二者密不可分，则应由单位对职务引发的额外社会风险承担责任。[5]

（二）实务中法院基本认可上述观点，但个案中考虑因素不完全一致，尚未形成统一、稳定的标准。

1、法院认定“执行工作任务”时的考虑因素

经检索用人单位责任相关案例（即涉及《民法典》1191条、《侵权责任法》第34条的案例），金融机构员工违规操作引发的争议中，法院普遍认可应综合各项因素判断是否属于“执行工作任务”，同时有不少法院指出应从行为外观进行认定。不过，因具体案件情形各异，法院考量的因素自然也存在差异，特将其中具有代表性的思路总结如下。

（1）多数案例综合考虑行为时间、地点、行为的名义、行为的受益人、是否与单位意志有关联等因素，且其中不少案例强调认为应从行为外观判断是否构成“执行工作任务”。[6]此亦是最高法院在《侵权责任法》的理解与适用中的观点。[7]

此标准中的时间及地点要素容易理解，即是否在工作时间、金融机构的场所发生；至于名义主要考虑交易文件上是否有金融机构的签章、产品的发行人是否为金融机构；受益人则考虑资金流向员工还是金融机构；与单位意志的关联则指行为是否系单位授权实施。

（2）不少案例将行为是否符合员工职权范围作为考虑因素之一，具体可能从是否符合单位经营范围、是否符合员工个人职务范围两方面考察。实践中，保险公司员工销售与保险完全无关的产品，[8]银行员工私下协助自然人客户保管银行承兑汇票并协助办理托收[9]，证券公司党委书记进行证券营销，[10]均被认为不符合职权范围。

不过，最高法院在《侵权责任法》的理解与适用中就此问题持相反观点，认为即使员工从事超出用人单位经营范围的活动，亦不影响成立职务行为。[11]

（3）还有案例进一步考察相对人的可归责性。较为常见的情形是，法院认为相对人具备交易经验、应能识别员工行为的异常性，故员工的行为不构成职务行为。[12]但也有案例中，金融机构以相对人具备购买正规理财产品的经验、而虚假产品上无银行印章且系向个人账户付款为由，主张相对人明知异常，但法院却以相对人曾经靠“飞单”取得收益为由认定相对人并不明知。[13]还有案例认为，因相对人系为追求非法利益（相对人为进行内幕交易，非法从证券公司员工处获取其他客户的资金及交易信息，因员工提供虚假信息而遭受损失[14]），故不成立职务行为。

（4）亦有案例考察诸如是否使用金融机构电脑完成转账等增强银行可归责性的因素。有法院将当事人以银行电脑付款作为认定员工行为构成“执行工作任务”的关键原因；[15]但也有案例中当事人申请调取交易IP以证明系使用银行电脑付款，法院却认为并无调查收集该证据的必要。[16]

（5）其他角度。有法院从员工的违规行为并非银行安排的角度论证不构成“执行工作任务”，[17]有案例认为侵权行为构成犯罪行为，故系员工的个人行为；[18]亦有案例将单位是否知情、是否监管作为“执行工作任务”的判断标准之一。[19]

2、案例呈现的总体趋势

在我们检索的案例中，虽然法院的判断标准并不完全一致，但涉及违规销售的大部分案件中法院都否认了职务行为的成立。金融机构承担雇主责任的案件中，最常见的系员工违规销售产品、员工转移客户资金两类案件。违规销售类案件中，法院通常认为，员工在金融机构场所、工作时间进行销售尚不足够，还需交易文本形式上盖有单位印章才能构成职务行为外观，或需存在使用银行电脑付款等加强单位可归责性的因素。转移客户资金类案件中，因员工通常利用职务便利私下操作完成侵权（例如，员工将客户预留印鉴卡提供给第三方伪造印鉴、将客户账户内的款项汇至第三方，[20]或员工教授第三方克隆银行卡的办法、并协助第三方办理违规补卡、取现业务，以帮助第三方转移共管账户内资金；[21]或违背客户付款指令将款项转给他人[22]），相对人确实难以察觉异常，故法院多认为构成职务行为。

上述现象背后的原因或许在于，法院在此类案件中很大程度上是结论先行，其提出的标准只是为了论证已经形成的结论，故单看标准本身未必严谨。而因法院普遍受商事外观主义的影响，天然认为只有在相对人存在充分信赖利益的情况下才值得保护，导致法院在多数案件中认定并不构成职务行为，故最终的处理结果相对稳定。

（三）基于实务案例的反思

1、既有判断标准的问题

首先，实务中的判断标准并不统一。在员工越权加害的场景，有案例从销售行为属于犯罪行为、销售行为并非银行安排来认定不属于“执行工作任务”，此自然明显错误，无需赘言。更值得探讨的是，诸如员工职权范围、使用单位电脑转账等各项因素是否应被纳入考虑？

其次，所谓“综合判断+外观判断”的多数观点，本身逻辑并不严密。以“飞单”为例，该场景下人员身份、时间、地点等表面特征看似指向职务行为；但如果考虑利益归属、单位意志等内在特征，显然与单位无关，那么此种情形下综合判断的结果为何？实践中，如“飞单”发生于金融机构场所，且交易文件形式上加盖了单位印章，多数法院均认定成立职务行为；但也有案例以员工的违规行为与单位利益相悖为由认定不构成职务行为。[23]当综合判断标准叠加了外观判断标准，疑惑仍然存在——外观判断似乎意味着实际上抛弃了综合判断中的部分要素，叠加后的标准究竟为何？

最后，部分案例将相对人的特殊判断能力纳入职务行为的范围，未见合理。其一，如前述，本文认为要求单位对员工侵权行为担责的基础在于行为与职务之间的关联性，且比较法上也多以行为和职务间是否存在关联来判断是否构成职务行为。从行为的名义、场所、时间、内容等方面来综合认定职务行为，无非是从各个角度考察关联性是否足够紧密，此种判断应聚焦于行为本身，与相对人的具体判断能力无关。其二，用人单位责任制度解决的仅是单位是否要对员工行为负责的问题。如相对人本应能够识别风险但因疏忽未能识别，则应认为其对损害发生也有过错，可减轻侵权人的赔偿责任。既然相对人的过错问题本就需在与有过失环节加以评判，无需在是否成立单位替代责任的层面再次评判。假使出现相对人为了向单位追偿、明知员工越权还故意追求损害结果的极端情形，则属于“受害人故意”，依《民法典》第1174条，行为人无需担责。故而，在判断职务行为时不考虑相对人的主观状态，并不会加重单位之责任。其三，如果将相对人的主观状态纳入职务行为的判断，则意味着员工实施的完全相同的行为，在法院判断上却可能出现不同结果，不仅逻辑上未见合理，从社会效果上也会加剧职务行为这一概念的不稳定性。故本文认为，所谓“外观判断”强调的是从行为的客观表征而非单位或员工的主观意思来判断，不考虑相对人实际判断能力的高低。

2、界定困难的根源

究其本质，雇主责任制度具有极强的政策工具属性，将越权加害行为纳入雇主责任范围亦与政策判断相关，故在法律上为此种操作划清边界本就存在困难。学理上，要求雇主为雇员承担责任的理论解释主要有三种。[24]一是“报偿理论”，强调雇主通过雇员活动获取经济利益，也应承担员工带来的风险。二是“控制力理论”，认为雇员需听从雇主指令，要求雇主为雇员承担责任可以促使雇主更好地履行监督管理的职责，防止损害发生。三是“深口袋理论”，认为雇主的赔偿能力优于雇员，将雇员的责任转移到雇主可确保受害人获得有效救济。从雇主责任的基础理论可见，雇主责任制度本身具有极强的政策工具属性，导致法院在确定制度适用范围时往往受政策判断影响。而为了实现合理分配风险、促进社会整体效益最大化的政策目的，各国普遍未将员工的越权加害行为排除在职务行为之外，并对“执行工作任务”作了扩大解释。故在法律上为此种兼具政策考虑的操作划清边界，天然存在困难。

基于雇主责任的上述特性，如何界定“执行工作任务”在比较法上亦是普遍难题。因雇主责任的范围与政策判断相关，各国立法都只在法律上对雇主责任作原则性规定，结合社会需要在案例中灵活界定雇主责任的适用范围。英美等国早期案例虽认为雇主无需对员工的故意侵权行为负责，但近年法院已采取各种解释方法令雇主承担责任，其中具有代表性的解释思路为：第一，如果雇员的行为与雇主业务有合理且自然的关联，目的是促进雇主的利益，或行为系出于某种情绪冲动，而这种情绪冲动自然产生于或伴随于执行雇主业务的过程中，则雇主应当担责；[25]第二，如果雇主的业务显著增加了侵权行为发生的风险，雇主也应担责。[26]类似的，我国台湾地区、[27]德国[28]、瑞士[29]的案例认为，如果员工执行任务与履行职责存在关联，则雇主需承担责任。可见，各国虽普遍认可特定情形下员工的越权加害行为可能触发雇主责任，但目前形成的判断标准亦难谓清晰。

“执行工作任务”判断标准的厘清

我国实务中主流标准的核心问题在于将利益归属等因素与行为名义、场所等因素放在同一层次考虑，此必然导致标准内部存在逻辑矛盾。基于此，本文将职务行为的判断标准重新整理如下，并对实践中的误区加以澄清。

（一）具体判断标准

1、第一层次：如果行为目的至少部分是为促进单位利益，则属于“执行工作任务”。

本文认为，常规职务行为的首要特征是行为目的与单位利益挂钩。故第一层次的判断标准具体为：如果员工行为目的至少部分是为了促进单位利益，行为所生利益（如有）由单位享有，原则上属于“执行工作任务”。如员工系在授权或指示范围内执行工作任务，则自然是为了单位利益，属于“执行工作任务”。如果单位有执行工作任务的授权/指示，但员工执行中存在懈怠，或执行的方式或内容部分违反授权/指示的，因员工执行任务本身即可证实其行为一定程度是为了单位利益，亦属“执行工作任务”。

具体到金融机构所涉案型，违规销售类案件中，如果在一定程度上是为了单位利益，则销售对象应是金融机构准入的理财产品，资金也应进入金融机构。故即使存在产品不符合消费者的风险评级等瑕疵，仍属于“执行工作任务”。转移资金类案件中，员工基本为了个人利益，显然不属于“执行工作任务”。

2、第二层次：假使行为目的与单位利益无关，则依经验法则，从行为名义、内容、时间、场所四方面综合判断侵权行为与职务的关联性，如存在足够关联则属于“执行工作任务”。

即使行为目的并非为了单位利益，但此不当然导致单位免责，此时需进一步检视侵权行为与职务的关联性，如存在足够关联则构成职务行为。

在认定侵权行为与职务的关联度时，本文认为应采严格标准，应当达到行为外观的各个方面均与单位相关，原因有二。一是滥用替代责任对单位不公，也未必能够实现社会整体利益最大化。虽然单位责任有利于督促雇主完善用人机制，但过度的责任转嫁将迫使单位对员工进行严格的事前审查和事中监控，引发侵犯员工隐私和就业歧视的嫌疑。[30]何况单位不可能监测并管控员工的所有故意侵权行为，如单位已尽可能防范职务行为引发的风险，再施加过重责任不仅无法起到督促单位合理强化用人机制的正面作用，只会抑制市场主体的活力。二是相对人可通过表见代理和一般侵权制度得到救济，并非只能依赖单位责任。

故第二层次的判断标准具体如下：

（1）如侵权行为存在交易相对人，则员工应系以单位名义侵害相对人利益，其得以完成侵权与单位名义密切相关。故此时可假设相对人系理性第三人，从行为名义、行为内容、行为场所与时间四方面，考察相对人是否会信赖侵权行为系“执行工作任务”。通常而言，以上四项要素为必备要素。只有行为以单位名义进行，发生于工作时间、工作场所，行为内容符合行为人的身份（个人职务+单位经营范围）且交易流程亦无明显瑕疵，同时交易亦不存在其他明显异常，才能认定行为与职务存在足够的关联度。

（2）如不存在交易相对人，员工未必以单位名义行事，可能单纯依据职务便利完成侵权。此时行为内容、场所与时间仍为必备要素，单位名义不再为必备。故应从行为内容、场所、时间三方面衡量侵权行为与职务的联结紧密程度。

（3）在判断行为与职务的关联度时，还可从员工行为引发的风险属于一般社会风险还是与特定职务相关、单位对该等风险有无预估及规避的可能性来辅助判断。例如，金融机构单位可能无从预估并防范员工突然故意伤人的风险，此种风险属于一般社会风险；但其应能够预见并防范员工私售理财产品、转移客户资金的风险，而此种风险系因一般民众对金融机构合规性的信赖引发，并非一般社会风险。

具体到金融机构所涉案型，违规销售类案件中，如员工销售的产品未经金融机构准入，但符合下列条件的，应认为属于“执行工作任务：”（1）行为在金融机构营业场所内，在营业时间发生。（2）就行为名义而言，员工具备金融机构职员的身份不等于产品有金融机构背书，还需有交易文件加盖金融机构印鉴等表征，且仅使用办公电脑不足以提供足够的名义表征。（3）行为内容不存在明显异常。一则所售产品应当符合员工的个人职务，也符合所属机构的经营范围；二则购买流程符合常理，即使相对人不完全知晓正规理财产品的购买程序，也应知晓资金不应汇入自然人账户。

基于上述标准，但凡存在未在银行场所办理业务、不符合经办人本身或所属机构的职权、缺乏金融机构为产品背书的表征，转入自然人账户等明显不属于正常的“执行工作任务”的事实，原则上均不构成职务行为。

转移资金类案件中，如相对人系在银行柜台办理业务过程中资金被转移，一般而言均符合前述的行为名义、内容、时间、地点四要素。如员工于相对人不在场的情况下私自转移资金，鉴于此时名义并非必备要件，又因员工将资金转出这一环节需在工作时间借助银行场所完成，故仍构成职务行为。

（二）其他问题

1、判断是否属于“执行工作任务”时，是否考虑相对人的特殊判断能力？

如前述，本文认为，判断是否构成职务行为时，应聚焦于职务行为本身，假设相对人系理性第三人，无需考虑特定相对人的判断能力。如果存在能够证明相对人特殊判断能力的事实，例如曾经购买过正规理财产品、系金融行业从业者等，应认为其本应能够识别侵权行为的异常性，故对损失的发生亦有过错，应酌减单位的赔偿责任。

2、特定事实对“执行工作任务”之判断的影响

本文认为，诸如违规行为的被害人众多、违规行为多次发生等事实，均不影响特定行为是否属于“执行工作任务”的认定，而应在认定金融机构和相对人最终承担的责任比例时考虑。至于当事人曾从“飞单”中取得收益的事实，不仅无需在认定“执行工作任务”时考虑，也不影响各方的责任比例判断。

3、如不构成职务行为，单位是否免责？

如上已述，即使单位无需承担替代责任，其仍有基于侵权法上的一般过错条款或合同法上的代理制度承担赔偿责任的可能。

以“飞单”案件为例，首先，受害人可以用人单位在选任、管理方面存在重大过错为由，要求其根据一般侵权条款承担赔偿责任。如银行员工确实在工作时间、银行内部销售违规理财产品，则应推定银行在选任、管理方面存在过错。就此，银行可结合监管规定，主张已尽到监管所要求的各项管控措施，包括但不限于定期内查、业务中录音录像、在业务场所公示合作机构名单等等。考虑到银行业的监管要求极高，如银行的管理客观上符合全部监管要求，则不宜再判令银行承担过错责任。其次，如产品协议显示交易相对人是金融机构、文件上形式上有金融机构印章，相对人也可主张构成表见代理，在满足相对人善意无过失的情况下，金融机构仍可能基于表见代理制度担责。

结语

虽然监管机构反复发文规制违规销售等行为，金融机构也相应采取了各类措施，但此类行为往往因其隐蔽性而难以完全规避，同时消费者的投资需求和员工的逐利性始终存在，故争议仍在持续发生。现行法关于雇主责任的规定较为原则，司法实践中的既有标准亦不足以为此类案件提供清晰的指引。本文在系统梳理实务案例的基础上，认为应区分行为是否为了单位利益、是否与职务存在充分关联两个层次分别判断是否属于“执行工作任务”，并主张将影响相对人判断能力的特殊因素放在与有过失层面考虑，以期对实务有所助益。

注释

李皓律师

lihao@huizhonglaw.com

微信号：lihao328

李皓律师，北京大学民商法学硕士，拥有十八年法律从业经验，长期从事商事争议解决业务，深谙商事诉讼流程及审判思路。在公司诉讼、商事合同、金融纠纷等领域具有丰富的理论与实务经验。2024年出版专著《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，受到广泛好评。

李皓律师在各省高院、最高法院及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会参与多起民商事案件的代理工作，均取得良好效果，代理案件曾入选《最高人民法院公报》。李皓律师曾作为外聘讲师在北京大学、中国政法大学、中央财经大学讲授公司法、担保法等理论及实务课程。

李皓律师现担任最高人民检察院民事行政检察咨询专家、全国律协公司法委员会委员，曾获亚洲法律事务（ALB）中国十五佳诉讼律师、2022 The Legal 500特别推荐律师、2023 The Legal 500特别推荐律师、2023 LEGALBAND风云榜：诉讼律师15强等奖项和称号，并被列于2025钱伯斯（大中华区）“争议解决-诉讼”推荐律师榜单。

晋柠律师

jinning@huizhonglaw.com

微信号：ning charlotte

晋柠律师，本科及研究生均毕业于清华大学法学院，研究生阶段专攻国际仲裁方向，具有扎实的法学理论功底。

晋柠参与办理了数起重大民商事案件，包括最高人民法院二审、再审案件，各地高院中院案件及北仲、贸仲的仲裁案件，取得了良好效果。服务的客户包括各大资产管理公司及其下属公司、各大银行、基金公司、信托公司等。业务领域包括商事合同、股权投资及转让、房地产合作开发、借款及担保、侵权纠纷、建设工程、执行异议及执行异议之诉等。