汇仲律师团队精心打磨的《金融机构在商事侵权纠纷中的归责与限责专题研究》系列文章，正于汇仲公众号首发连载。敬请关注。

文/李皓、何健民

引言

实践中，银行员工或者外部人员利用职务、场所、印章等条件，以银行名义违规对外提供担保，导致银行被接受担保方追责的案件屡见不鲜。接受担保方追责的逻辑通常为：（1）首先基于表见代理等规则主张担保有效，要求银行承担完整担保责任；（2）若合同无效或者不发生效力，则退一步要求银行基于过错赔偿损失（可分为缔约过失责任和侵权责任）。碍于缔约过失责任会受到担保法上关于担保人责任范围（不超过1/2或1/3）与担责期间（保证合同无效时亦适用保证期间）的限制，接受担保方更倾向于以自由裁量空间更大、担责期间限制更少的侵权责任为由向银行追责。但如此轻易地规避对该特定场景的特别规范目的，于银行方明显不公。鉴于此，我们将从缔约过失责任与侵权责任一致性评价的角度出发，剖析银行违规担保案件中银行侵权责任范围与担责期间，为银行多维度应对此类纠纷提供借鉴思路。

银行违规担保的责任范围限制

在一起由贵阳银行某支行负责人伪造印章出具虚假的借款协议和担保函的案件中，接受担保方上诉主张案由应为侵权纠纷并从多个角度试图论证银行方应赔偿全部损失。二审法院虽然认为支行经营范围无担保业务、贵阳银行亦无授权，担保函不发生效力，但是同时认为接受担保方受到损失的根本原因是支行负责人系从事职务行为、支行未尽到必要注意义务，故将接受担保方自担70%责任的一审判决改判，要求银行方承担全部赔偿责任。[1]不同于侵权责任通常可在损失的0%-100%之间自由裁量，担保合同无效或不发生效力时的缔约过失责任范围则受到担保法的限制，根据造成效力瑕疵的不同原因，至多不超过损失的1/2或1/3。由此便导致银行违规担保时应承担的侵权责任与缔约过失责任的责任范围可能存在不一致评价，合理性有待商榷。

（一）银行缔约过失责任范围的限制

为合理分配各方对担保合同无效的过错责任，担保法为担保人责任上限设置了特别规范。就“主合同有效、担保合同无效”和“主合同无效导致担保合同无效”两类情形，《担保法司法解释》第7条、第8条[2]分别规定担保人责任上限不超过债务人不能清偿部分的1/2、1/3。《民法典担保制度解释》第17条[3]除明确主合同有效时，担保人若无过错则不担责之外，其他内容均沿用原规定。通常认为，担保人的上述责任系缔约过失责任[4]。该条规范的目的在于分配导致担保合同无效的各方责任。[5]

担保合同不发生效力时，银行缔约过失责任上限同样为1/2或1/3。银行违规担保案件中，担保合同不发生效力的常见原因为银行员工无权代理、银行分支机构未经授权即签订担保合同、接受担保方对银行作为上市公司就担保事项的公开信息未尽到审查义务[6]等。对此，《民法典担保制度解释》第17条对应的请求权基础《民法典》第157条明确将“民事法律行为不发生效力”纳入调整范围。实践主流亦采此意见。[7]

（二）银行侵权责任范围的同等限制

纵观《民法典》侵权责任编及相关司法解释，无一条规定与《民法典担保制度解释》第17条有相似含义，《民法典担保制度解释》第1条也明确其制定目的仅系正确适用关于担保制度的规定，无关侵权责任。但我们认为，即便接受担保方选择要求银行承担侵权责任而非缔约过失责任，银行也可以援引《民法典担保制度解释》第17条规定来限制自身责任上限，法律此时对两类责任应作一致评价，理由如下：

第一，从责任构造看，缔约过失责任与侵权责任在银行违规担保场景下并无实质区别。接受担保方对银行的缔约过失请求权基础为《民法典》第157条[8]，侵权请求权基础为《民法典》第1165条第1款[9]。虽然理论上缔约过失行为特指违反先合同义务的行为，比侵权法中的一般注意义务高，但是在银行违规担保场景下，缔约过失与侵权的关注点均聚焦于：（1）银行对担保合同效力瑕疵的过错行为（如公章管理不严、人员选任疏忽等）；（2）接受担保方的损失（均为债务人不能清偿的债务范围）；（3）因果关系。故有学者指出，就担保合同效力瑕疵时担保责任的构成和范围认定，缔约过失责任与侵权责任并无实质区别。[10]最高法院也有法官持相似观点，认为担保合同无效时的缔约过失责任与侵权责任均按照过错认定责任，具备一定同质性。[11]甚至有法院认为“保证合同无效的后果是造成相对人财产损害的后果，这是一种侵权责任”[12]。

第二，从理论依据看，请求权相互影响说及其背后的公平价值可为一致性评价提供正当性依据。请求权相互影响说是指同一法律事实满足不同请求权构成要件、成立多个请求权时，不同请求权在一定条件下会发生相互影响。例如《民法典》第929条[13]对于无偿受托人的过错要件有特别规定（仅限故意或重大过失）时，即便委托人选择行使侵权请求权，过错要件也应调整为故意或重大过失。该学说背后是“同等情况同等对待，不同情况不同对待”的公平价值，“相同权益侵害应予相同权益救济，不因责任基础的不同而有差异”[14]。对于法律针对特定场景给出专门处理方案，不能仅因其编排于《民法典》合同编、侵权责任编或其他位置，就排除其调整其他编中同一场景下的民事责任的可能性，否则会造成该等特别规范陷入目的落空。故请求权竞合时，某一请求权的特别规范应当适用于其他请求权，银行违规担保案件中的缔约过失责任与侵权责任即是如此。

第三，从司法实践看，已有部分法院以多种方式将前述担保法规则用于限制侵权责任范围。如某银行烟台分行诉某担保中心的案例，债权人主张担保人与债务人构成共同侵权，应承担连带责任，法院在说理部分直接引用前述担保法规范限制担保人责任范围为1/3。[15]又如建行某支行诉某融资担保公司的侵权责任纠纷中，法院认为在说理部分引用前述担保法规范认定侵权责任。[16]又如某小额贷款公司诉担保人的案例，综合两审法院观点，认为担保对公司不发生效力的责任属于侵权责任，应参照前述担保法规范限制责任范围。[17]再如某侵权责任纠纷，法院明确在裁判依据部分载明前述担保法规范，判决担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。[18]

（三）银行责任范围的进一步限制

在责任上限内，银行可进一步举证主张自身无过错，实现免责或减责。需要说明，前述规范仅为责任上限规范，并非必须按1/2或1/3认定最终责任，故银行在该范围内有进一步减责或免责的空间。就银行员工或外部人员利用银行名义提供担保的案件，银行直接参与程度通常较低，故法院主要关注银行管理是否规范以及接受担保方自身的过错。结合我们的实践经验，银行方可提出以下抗辩：（1）银行无过错：银行对于担保事项毫不知情、未从担保事项中获益、对场所、印章等已尽到管理义务（假章）、对人员的选任考核已尽到监督义务（假人）、违规担保行为次数较低、客观上没有作为可能性；（2）接受担保方负有全部过错：接受担保方具备相当专业知识和经验、接受担保方未尽到基本注意义务（如违背正常业务流程、担保文件的形式或表述存在明显瑕疵、未审查银行分支机构的经营范围或个别授权、未审查上市公司公告等）；（3）其他参与主体也有过错。同时，银行可通过展现案件细节，对比自身与其他参与主体的过错，一方面可争取降低自身责任比例，另一方面可为法院酌定具体责任比例提供参考依据。

银行违规担保的担责期间限制

面对接受担保方的侵权之诉，除了可从责任范围角度限制责任，银行还可从担责期间角度主张免责。典型场景如银行出具的同意承担保证责任的承诺函（载明保证期间为1年）被认定无效，但保证期间条款基于《民法典担保制度解释》第33条规定仍然有效时，接受担保方未在保证期间内以法定方式要求银行承担保证责任，故其为避免法院以保证期间已届满为由使银行免责，选择要求银行承担侵权责任而非缔约过失责任，如此规避是否可行？还有可能出现的情况是，若承诺函约定的保证期间大于3年，接受担保方在主债务履行期届满后仅持续要求债务人履行，在3年后才首次要求银行承担保证责任，此时银行可否基于自主债务履行期届满之日起算的3年诉讼时效已届满而免责？为厘清上述问题，我们将首先阐明缔约过失责任中的保证期间和诉讼时效认定方式，再进一步分析侵权责任就此应否作一致性评价。

（一）银行缔约过失责任担责期间的限制

1. 担责期间的三重抗辩

就承担缔约过失责任的期间，银行可享有三重抗辩。第一，主合同有效且主债务履行期限尚未届满（根据《民法典》第701条[19]主张债务人对债权人的抗辩）；第二，保证期间已届满（根据《民法典担保制度解释》第33条，“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持”）；第三，诉讼时效已届满。以上抗辩成立其一，则银行可不担责。

其中，理论界与实务界就保证合同无效时是否仍适用保证期间存在较大争议。否定说认为：（1）保证期间约定效力不应独立于保证合同整体；（2）保证合同无效后债权人的请求权为缔约过失请求权或侵权请求权，并非合同下的担保责任，应仅适用诉讼时效；（3）保证人对保证合同无效具有过错，无理由再获得保证期间的保护；（4）合同无效不属于《民法典》第567条中的“合同的权利义务关系终止”，保证期间约定不属于结算和清理条款。肯定说则认为：（1）保证人不应无期限地承担责任；（2）债权人在保证合同无效时可获得的利益不应超过合同有效的利益；（3）保证期间约定属于清算条款，具有独立效力。[20]最高法院刘贵祥专委认为，“只要债权人在保证期间内未依法行使权利，即便按缔约过失责任的诉讼时效尚未届满，保证人亦不应承担缔约过失责任”[21]。

我们认为，鉴于司法解释已明确规定，从维护稳定预期的角度来看肯定说更值认可。此外，对于保证合同不发生效力的情形，亦应适用保证期间。理由在于，接受担保方此时的缔约过失请求权基础同样是《民法典》第157条，且不少裁判在对外担保未经股东会决议等导致合同不发生效力的案件中[22]明确适用保证期间。

2. 具备合意系适用约定保证期间的前提

尽管合同无效或不发生效力时可适用保证期间，但既有规定未明确保证期间的起算时间和时长是否应以担保文件的约定为准。我们认为，为贯彻意思自治原则，应根据造成保证合同效力瑕疵的不同原因，判断接受担保方与银行是否就保证期间条款达成过合意，分别确定保证期间的起算时间和时长：（1）若保证合同因欺诈、胁迫被撤销、缺乏授权（如分支机构未经个别授权签订担保合同）等涉及意思表示真实性、有效性的原因而无效或不发生效力，则不应适用担保文件的约定，而应根据《民法典》第692条[23]规定起算法定保证期间（6个月）。（2）若保证合同仅系因主合同无效或不具备担保主体资格而无效，则可适用担保文件的约定。如河南高院即在主合同导致保证合同无效的情形下，将约定的“遭受损失或代为承担责任之日”作为保证期间起算时点。[24]在哈尔滨银行某分行诉保证人一案中，保证合同无效原因是保证人轻工学院是以公益为目的的事业单位（不涉及意思表示），法院按照保证合同约定认定保证期间的时长（1年）。[25]

3. 诉讼时效起算时点的确定

缔约过失请求权诉讼时效的起算点应为接受担保方要求银行承担保证责任之日，而非主债务履行期届满之日。或有观点认为，保证人在主债务履行期届满当日即构成对债权人的侵害，应自当日起算诉讼时效。对此我们持反对意见，因为此时仅债务人不履行，债权人尚未明确请求保证人承担保证责任，故保证人尚未侵害债权人的债权[26]。只有在债权人明确请求保证人承担保证责任时[27]，才应起算诉讼时效。这也与《民法典》第694条[28]立法精神相符，即以债权人向保证人行权为诉讼时效起算前提。因此，在约定的保证期间大于3年时，即便债权人在主债务履行期届满后的3年内从未向保证人主张保证责任，只要债权人对债务人的诉讼时效未届满，保证人就无法仅以诉讼时效届满为由免责。

实践中，某法院在主合同有效、保证合同因未经股东会决议而不发生效力时，适用约定的2年保证期间，认为诉讼时效应自债权人要求担保人承担保证责任之日（而非主债务履行期届满之日）起算，最终认定未过诉讼时效。[29]还有法院认为，在保证合同无效的场景下，因债权人请求保证人承担保证责任时，保证期间已届满，故“诉讼时效还未开始计算”，保证人关于诉讼时效届满的主张“无从谈起”。[30]

银行违规担保案件中，因不涉及保证人是公益机构等因担保主体资格导致保证合同无效的情形，故只有在主合同无效导致保证合同无效的场景下，才可能适用约定保证期间。因此，为避免约定的保证期间较长而带来不利，银行可着重突出银行工作人员未经授权、接受担保方系欺诈等事实，证明双方就保证期间条款并无合意。也即造成保证合同无效或不发生效力的原因不止主合同无效。同时，银行在论证时需注意表述方式，避免法院以此放大银行对于保证合同无效的过错。

（二）银行侵权责任担责期间的同等限制

我们认为，银行应可将前述三重期间抗辩用于限制自身侵权责任。理由如前述，银行违规担保案型中的缔约过失责任与侵权责任的内在构造一致，殊途同归。若接受担保方可通过诉由选择就轻松绕开担保制度的特别安排，必然造成规范目的不达，与请求权相互影响说及其背后的公平价值背道而驰。具体而言，就主债务履行期限尚未届满的抗辩（即债务人对债权人的抗辩），银行自然有权拒绝担责。就保证期间，为避免接受担保方不受保证期间限制，获得超过合同有效的利益，也应当将其用于限制银行侵权责任的担责期间，保证期间届满则免责。如某法院在分析保证合同无效时的保证期间起算点时，同时从缔约过失责任和侵权损害赔偿的角度考虑过错担保人的责任，暗含即便接受担保方诉侵权责任亦适用保证期间之意。[31]就诉讼时效，因银行违规担保场景下，侵权与缔约过失所保护的权利均为接受担保方就债务人无法向其清偿的债务追偿的权利，权利受损之日均为保证人侵害债权人权利之日，故二者诉讼时效亦应采一致性评价。

结语

银行违规担保案件中的银行责任是老生常谈的话题，但对于接受担保方以侵权责任为由诉请银行担责的讨论则相对较少。由于侵权法对此存在留白，且司法机关也尚未通过司法解释、会议纪要等方式明确竞合的请求权之间是否、如何发生相互影响，故实践中对于就银行的缔约过失责任与侵权责任的责任范围与担责期间存在不同处理。通过对比此类案件中两类不同请求权的内在构造，我们发现二者并无实质不同，银行方关于责任上限、保证期间的抗辩应可同样适用于限制侵权责任。从实践来看，或许出于司法政策等其他考虑，仍有相当数量法院在认定银行侵权责任时倾向于不作完全免责判决，以违反安全保障义务等路径试图论证造成合同无效的行为并非唯一侵权行为，借此判令银行承担一定比例的责任。故应对此类纠纷时，银行方需对与各方过错有关的事实细节予以充分关注，争取在法律战场与事实战场均占据上风，实现免责、减责。

注释

李皓律师

lihao@huizhonglaw.com

微信号：lihao328

李皓律师，北京大学民商法学硕士，拥有十八年法律从业经验，长期从事商事争议解决业务，深谙商事诉讼流程及审判思路。在公司诉讼、商事合同、金融纠纷等领域具有丰富的理论与实务经验。2024年出版专著《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》，受到广泛好评。

李皓律师在各省高院、最高法院及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会参与多起民商事案件的代理工作，均取得良好效果，代理案件曾入选《最高人民法院公报》。李皓律师曾作为外聘讲师在北京大学、中国政法大学、中央财经大学讲授公司法、担保法等理论及实务课程。

李皓律师现担任最高人民检察院民事行政检察咨询专家、全国律协公司法委员会委员，曾获亚洲法律事务（ALB）中国十五佳诉讼律师、2022 The Legal 500特别推荐律师、2023 The Legal 500特别推荐律师、2023 LEGALBAND风云榜：诉讼律师15强等奖项和称号，并被列于2025钱伯斯（大中华区）“争议解决-诉讼”推荐律师榜单。

何健民 实习律师

hejianmin@huizhonglaw.com

何健民实习律师，本科及研究生均毕业于北京大学法学院，曾为央企总部及下属金融资产投资公司、大型银行、跨国企业、上市公司等提供法律服务，目前在最高人民法院和其他高级别法院，以及北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会等知名仲裁机构均有多起深度参与的疑难复杂案件，涉及股权投资退出类纠纷、股东资格确认纠纷、技术服务合同纠纷等。并参与了“新《公司法》诉讼实务解读”课题项目以及《原理、逻辑与实战：新公司法诉讼实务十六讲》的研究写作。