文｜曹玉龙 罗星炎

早在2017年，《人民日报》就对恶性低价竞标行为提出批评，“在招投标中，低价就能中标，造成大家不比质量，只比价格低。”在不久前开展的全国人大常委会产品质量法执法检查中，一些企业主抱怨。目前，一些地方在招投标中存在的“低价中标”现象，已经成为企业提升产品质量的突出障碍，亟待治理和规范。¹

2025年5月20日上午，国家发改委在新闻发布会中再度强调：“整治‘内卷式’竞争是大家都十分关注的一件事。对此党中央、国务院已作出明确部署。当前，中国经济正处在新旧动能转换期，新产业新业态新模式竞相涌现，传统产业加快转型升级。在这个过程中，确实有一些行业出现结构性问题，有的盲目跟风投资，有的跟不上技术更新迭代节奏。一些企业陷入“内卷式”竞争，有的以低价、超低价、甚至以低于成本价格销售，有的制假售假、以次充好。这些都突破了市场竞争的边界和底线，扭曲了市场机制，扰乱了公平竞争秩序，必须加以整治。”

可见，各行各业受低价竞争带来的不良影响已经很久。在建设工程领域，由于多采用招投标程序选定施工单位，低价竞争的情况更是频发。但我们在司法实践中发现，尽管发包方想尽办法控制支出（如设定招标控制价、约定价格不调整或包干价等），但承包方显然不会接受确定的低利润、亏本交易，必然在施工过程中通过压低成本、签证变更等多种方式增加利润，甚至会在结算达不到预期时诉诸法院。一旦进入审判程序，低价竞争行为则可能因为违反法律规定而导致合同无效，发包方想要严格控制价格的目标被推翻，承包方也需要用更久的时间取得工程款并且面临一定的法律风险，双方利益都难以预测和保障。鉴于此，我们就建工领域有关低价中标的实务问题展开分析，以资参考。

“最低价中标”和“低于成本价中标”的概念

一般情况下，在各企业的技术标准、服务质量等均处于同一水平的情况下，成本控制则成为了各企业的核心竞争力，亦有利于投标人节省支出。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）第四十一条第（二）款规定“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因此，“最低价中标”的本意是为了鼓励企业技术革新，通过高效管理、科学研发的方式降本增效，在确保利润的情况下能够以更低的价格承揽工程，以此提高市场竞争力，合理的“低价中标”应当受到支持。

但如果中标价格过低，甚至低于中标人为实现中标内容所应当投入的成本，则属于另一个极端。《招标投标法》第三十三条²、四十一条³，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条第一款第（五）项⁴均对此已有明确规定，禁止投标人的投标报价低于成本，否则或将导致中标合同无效。

以建设工程领域为例，部分施工单位为提高竞争力，通过偏低的价格中标进场施工，再以索赔、签证等方式抬高结算金额，有违契约精神；亦或是在工程结算额无法覆盖施工单位成本时，试图以“低于成本价中标”违反法律强制性规定来推翻合同效力，要求根据市场价确定结算金额；更有甚者擅自降低工程质量标准，以偷工减料的方式减少投入成本。故应当对“低于成本价中标”采取严格限制，否则将滋生出扰乱市场秩序的恶性竞争，最终引发“劣币驱逐良币”的负面效应。因此，除了在前述《招标投标法》等进行了规定外，《建设工程质量管理条例》第十条第一款⁵，《建设工程工程量清单计价规范》⁶ 6.1.3条⁷【《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T 50500-2024）3.5.3-3⁸，6.1.3亦⁹延续了该项规定】，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第60条¹⁰等规定亦有体现，要求投标单位的投标报价不得低于成本。

综上可知，“最低价中标”和“低于成本价中标”是不同概念。“禁止低于成本价中标”本质上是为了保护更高位阶法益。在工程建设当中，工程质量安全的价值位阶最高，往往涉及大量不特定自然人的生命权。不允许施工单位低于成本价中标，是为了给施工单位预留相应的利润，保障企业的基本生存空间，防止其在无法通过正常履约获取利润的情况下，通过偷工减料的方式“节约成本”，埋下质量隐患。

需要注意的是，在不少语境下大家口中的“低价中标”指的就是“低于成本价中标”，两者存在混用情形，需注意结合具体情况确定文字含义。

建设工程领域低于成本价中标的司法实践标准

在实践中各方对于如何认定“施工成本”的理解差异极大，存在“企业个别成本”以及“社会平均成本”两种观点。

“企业个别成本”是指单个企业自身为投入工程建设所需要支出的全部成本，考虑到各个企业的管理、采购等均存在差异，“企业个别成本”具有唯一性、主观性。

“社会平均成本”指的是在某一时间段（例如按照年度区分）、特定区域内（例如按照省、市划分），各施工单位为完成某工程所需要投入的平均成本，例如可参照当年生效定额结合当地实时市场信息价计算的工程成本造价，“社会平均成本”具有公开性、客观性。

（一）以“企业个别成本”作为成本判断标准

施工单位作为商事主体，可以通过优化管理降低企业成本，其投标阶段即已考虑报价能否负担工程的成本支出，事后以低于其个别成本价中标为由试图推翻合同有违诚信原则，诸如：

（2015）民提字第142号：“（一）本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为‘成本价’应作正确理解，所谓‘投标人不得以低于成本的报价竞标’应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。”

（2020）湘民终919号：“3、关于低于成本价投标。……《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。此规定主要是为了规范投标人的行为，维护公平竞争秩序，其中所指的‘低于成本’指的是投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。而每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本不是行业平均成本。《招标投标法》并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升市场竞争力。”

（二）以“社会平均成本”作为成本判断标准

一般而言，建设工程的造价、成本根据各地区的差异都有着自己的一套计算方法。在前述客观计算建设工程成本的基础上，不同的施工企业通过自身资源配置、管理优化等手段进一步节约成本，该行为也是其自身市场竞争力的体现。但当实际成本偏离客观标准过大时，造成工程隐患的概率更大。因此，根据施工单位投标报价对比社会平均成本的偏离度，或对施工单位彼时报价合理性的评判更为客观，诸如：

（2016）苏民终1438号：“本案争议焦点为本案招投标及土地出让合同是否有效。投标人不得以低于成本的报价竞标。这里的成本应指社会的平均成本而非投标人自己的企业成本。因为企业经营方式、管理能力、成本控制等因素存在差异，不同企业的成本价并不一致。正因为实际成本不同，才有市场竞争，才有报价的不同。如投标企业盲目低价竞标，致使在实际经营中发生亏损，也是其投标不当所致，属于正常的商业风险，不能以此认定属于低于成本报价竞标。如果本应当由中标单位承担的市场风险改由招标方承担，不仅有违公开招标的初衷，对其他参与公平竞争的投标人也不公平。”

（三）我们认为，以“企业个别成本”以及“社会平均成本”作为判断标准均存在不合理之处

1.企业个别成本的不确定性因素较多

若以施工单位履约过程中的实际投入进行成本认定存在如下弊端：施工单位可能存在故意高价分包，通过其他途径回流资金的隐蔽手段，无法识别实际成本。或施工单位因自身原因发生管理性亏损（材料采购、分包价格未合理控制），导致施工成本增加等等，此种情形下的企业个别成本也不具有合理性。

若以施工单位投标阶段的企业成本进行考虑，一方面直接回溯到该报价时点存在困难，另一方面施工单位也不会主动提供可以降低成本投入的鉴定材料，难以通过司法鉴定客观还原施工单位投标报价阶段的个别成本。

2.社会平均成本亦存在一定弊端

以现有的技术并非一定能够通过鉴定还原工程建设所需的客观施工成本，难以平衡计价定额的滞后性。且各施工企业的施工技术、专利日新月异，施工水平不断提升，而计价定额数年甚至都无法更新一次，单纯以此作为施工成本的鉴定标准或存在偏颇。

3.设想

笔者认为，是否可以综合考量个案中的企业个别成本和社会平均成本。如果在具体项目中，中标人的企业个别成本高于社会平均成本，此时其不能以中标价低于个别成本而主张无效，将控制成本的风险转由招标人承担；相反，如果其企业个别成本低于社会平均成本，也不能排除该企业本身在成本控制层面具有一定优势，其也不能当然以投标价低于社会平均成本而主张无效，毕竟在该种情形下仍有利润空间。

当然，该设想也仅仅是解决了逻辑层面的问题。在实操中，对于企业个别成本和社会平均成本的认定本就困难，举证一方和反证一方的证实难度都很大，尚无简单可行的衡量模式，或许需在具体工程招投标过程中提前确定“最低施工成本”的具体金额才能终局性的解决争议。

低于成本价中标的法律后果

（一）合同无效后的结算计价依据

结合前文罗列的法律规定可知，低于成本价中标将导致中标无效，合同因此无效，《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》第三十条释义P475对合同效力也已做明确回复，不存在争议：“要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标的订立的施工合同，应当依据《招标投标法》第四十一条第（二）项的规定认定无效……对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。”

有别于一般的建设工程施工合同无效情形，根据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”建设工程合同无效，大多属于违反行政管理的强制性规定，例如未履行招投标程序、超越资质范围、未取得规划类许可、挂靠等，但工程结算价款的意思表达通常真实，在建设工程经验收合格的基础上（或经修复后的建设工程经验收合格），法院可参照合同约定进行工程价款的认定。

但低于成本价中标本质上就是否定工程结算条款的合理性，遂无法直接按照施工合同约定认定结算金额，否则“低于成本价”中标不具有评价及讨论意义。在此种情况下，我们倾向于应当结合施工单位实际成本投入或按照市场价格据实结算。目前也有相应案例支持此观点，诸如：

（2020）湘0922民初3333号：“本院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款，但本案系因合同中的价格条款本身违反招投标法的强制性规定导致无效，合同约定价格显然不宜作为结算依据，故对住房保障中心的主张，本院不予采纳。且从本案招投标的程序来看，资阳区城区房管处将项目施工图纸送相关机构完成审查时间为2010年8月17日，该时间要晚于招投标时间，可以认定廉租房办公室对于第一建筑公司低于成本价投标是有一定过错的。综上，本院认为应参照鉴定结论所认定的工程建筑成本进行结算为宜。”

（2014）民申字第786号：“首先，从一审法院委托鉴定机构根据‘执行合同’和‘按实结算’两个标准计算的工程款数额来看，相差1000万左右，相对于合同的中标价1838万元而言，显然较大，这说明，案涉合同的中标价明显偏低。……酌定按照鉴定机构依据前述两个标准作出的工程造价的平均值作为案涉工程款的计算依据，并无不当。”

但值得注意的是，亦有法院仍直接套用《民法典》第七百九十三条，根据合同约定计算工程造价：

（2020）最高法民终744号：“双方对2011年10月21日《关于成都广场项目总包协调会会议纪要》中奥克斯公司所称‘龙元提出的关于人工费调差等问题，如龙元积极配合项目并能按时开业的情况下，总体以不让龙元公司亏本的原则办理’的理解有歧义，龙元公司认为，双方已经就工程价款结算方式进行了改变，工程价款结算不应低于成本价。奥克斯公司认为，该纪要仅限于人工费调差问题，且需满足龙元公司积极配合项目并能按时开业的条件。因双方对工程总价结算方式的变更约定并不明确，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条‘当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更’（现《民法典》第五百四十四条）的规定，一审法院不能认为双方已经就工程总价款结算方式协商一致进行了改变。其次，投标时的建筑成本与建设过程中发生的建筑成本是不同概念，不能以建筑过程中发生的建筑成本去评判投标时的‘成本价’。再次，龙元公司申请自身财务成本审计，系以其自己保管的资料进行鉴定，由此得出的建设工程造价的客观性存疑。另外，即便是龙元公司以低于成本价的价格缔结合同，由此可能导致的法律后果是《施工合同》无效，合同无效，应参照实际履行的合同结算，也并非是按成本价结算。故一审法院对其成本价鉴定的申请不予准许。”

（二）恶意无效抗辩的应对建议

1.主张中标人假借合同无效之名行违约之事，强调诚实信用原则

指出施工单位在签订和履行合同过程中从未对价格提出异议，其现在的主张是典型的恶意无效抗辩，违反《民法典》第七条的诚实信用原则，企图通过否定自身先前的承诺来获取不当利益，其主张不应得到法院支持。

2.要求中标人承担严格举证责任

如前所述，如果中标人主张“低于成本价”中的“成本”是其个别成本，则不仅要求中标人提供证据证明其在投标时点的企业内部成本远高于投标报价，更要证明其个别成本低于社会平均成本。

若中标人提交一份事后的造价鉴定报告，主张报价低于“社会平均成本”，则招标人可直接指出该证据属于单方制作且不属于“企业个别成本”，当企业个别成本比社会平均成本低时，中标价虽然低于社会平均成本，但仍然有利润空间，不应调整。

3.管理建议

在签订合同时，招标人可进一步明确，双方已对工程范围、风险和价格进行了充分协商，中标人确认其报价已覆盖其全部成本（包括企业个别成本和当期社会平均成本）并考虑了相应的利润。

建议

对于“低于成本价中标”当中的“成本”，目前政府有关部门给出的意见为企业个别成本¹¹，然而也有不少声音建议调整为社会平均成本。例如，全国人大代表曾在十三届全国人大五次会议中建议：“低价中标给工程施工质量安全埋下隐患、低价中标容易在施工过程中滋生腐败行为、低价中标扰乱建筑市场经营秩序等问题，……制定各行业招标文件‘明显低于’成本的具体实施标准，评标方法遵循市场法则减少采用最低价评标办法。”

在今年《国务院2025年度立法工作计划》备受关注的《招标投标法修订草案》中，对低于成本价中标的认定补充增加了“自证条款”：“评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标。”即现阶段发改委仍坚持以企业的个别成本作为评判标准，仅系在招投标监管阶段提出了更高的标准。但是该规定仍未明确“异常低价”的具体评定标准，且投标人未必愿意提供通过高效管理方式压缩成本、特殊的供应链渠道、高新技术等证明材料，存在顾虑商业秘密被泄露的风险。

我们赞同人大代表所建议的“制定各行业招标文件‘明显低于’成本的具体实施标准”，例如在《招标投标法》中进一步补充：“不得低于成本价，是指投标人报价需高于控制价或市场价（工程造价则可参考当地下发的生效定额结合市场价计取）的70%（或其他比例）。”若有关部门未来在全国范围内明确“施工成本价”的具体指导方案，或可在一定程度上解决前述难题。

注释

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