文｜曹玉龙 罗星炎

在建设工程等通过招投标程序订立合同的领域，中标合同的严肃性和稳定性至关重要。然而在合同履行的过程中，因各种原因合同双方可能需要对原中标合同的某些条款进行调整并签订补充协议。此时，如何界定补充协议是否构成对中标合同“实质性条款”的变更受到广泛关注，将直接影响补充协议的效力。本文旨在将理论与实务结合，梳理法院在认定实质性条款变更的裁判规则。

概念梳理及对比

招标文件，是指采购方为实现采购目的而草拟的“意向合同”，一般包括报价、技术、质量、工期等所有实质性内容，以及对投标单位业绩、资质的要求等¹，以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，当然部分招标主体考虑到商业秘密等不适宜公开的情形，也可采取邀请招标。²

投标文件，是指投标人在满足招标文件技术、质量、工期等所有实质性内容的基础上，通过压缩报价、工期优化、提高技术质量标准等方式提高竞争力，最终促成中标、订立合同目的所制作的文件。投标文件属于要约。³

中标合同，是指经评标委员会在评判能够最大限度地满足招标文件各项标准的投标文件，由招标人向中标人发出中标通知书，双方应当根据招标投标文件确定合同内容，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书属于承诺，送达至中标人之日起视为合同成立。⁴

由此可见，招投标程序并非仅涉及最终订立合同的民事主体，其余投标人也系招投标程序密不可分的一部分，甚至在投标人不满足三人的情况下，无法开展招投标程序，属于竞争性活动。⁵因此相较于一般的民商事活动而言，通过招投标程序订立合同时，除了需要兼顾意思自治外，更多的是需要保证招投标程序的公平、公正、公开。遂通常情况下不允许招、投标人背离中标合同另行签订其他合同，或者随意变更中标合同中的实质性内容，否则有悖于“公平投标”的原则，招投标流程也失去了其应有的意义。

司法裁判对实质性条款变更的认定逻辑

最典型的实质性变更情形当属“黑白合同”，“黑白合同”最早出现在建设部2003年印发的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》中：“二、问题（三）工程招投标中‘黑白合同’问题突出。各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”⁶的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”

鉴于建设工程纠纷中的“黑白合同”屡禁不止，且不利于建工领域的良性发展。最高人民检察院于2023年7月28日发布《以类案监督推动严肃查处“黑合同”——检察机关上半年共办理建设工程施工合同纠纷民事生效裁判监督案件2552件》，通报：“2023年上半年，检察机关共办理建设工程施工合同纠纷民事生效裁判监督案件2552件，同比上升17.8%，在所有民事生效裁判监督案件类型中位居第2位。最高检有关部门负责人表示，检察机关在办案中发现，当前建筑业市场总体竞争有序，但因“黑白合同”、挂靠、无权代理等情形发生的建设工程施工合同纠纷，不仅易造成合同双方利益损失，而且如果房地产等项目因案被查封、保全的，极易损害众多购房者利益”，并推动有关部门严肃查处“黑合同”。

“黑白合同”出现的形式多种多样：有招、投标人提前确定合同内容，投标人中标后双方仍按照原合同内容执行；有投标人通过公开招投标流程中标后，迫于招标人压力或中标人为了后续复购的长期合作等，重新签订新的合同等等。简而言之，通过招投标途径公开签订的合同被称之为“白合同”，但未作实际履行之用；双方当事人完全背离招投标相关文件的实质性内容，另行签订其他合同用于实际履行，俗称“黑合同”。一般情形下，法院会按照中标合同即“白合同”确定双方当事人权利义务。

由上文可知，“黑合同”系对招投标文件实质性的背离。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工解释（一）》）第二条⁷、第二十二条⁸对此进行了列举式的规定，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。但特定情形下，也可能存在其他背离招投标文件实质性内容的情况，例如付款条件、违约责任等。一般而言，凡是会影响其他投标单位的投标报价等竞争力的内容，都可能构成《招标投标法》第四十六条第一款⁹中的“合同实质性内容”。

（一）法院认定构成实质性条款变更的具体情形

（二）法院认定补充协议是对原中标合同的细化、补充，或者变更是基于合同履行过程中的客观需要且未损害招投标制度的公平公正性，补充协议有效的情形

（三）需综合考量变更对合同目的实现、风险分配、利益平衡的影响程度，以此认定是否构成对实质性条款的变更

若履约过程中发生订立《中标合同》时无法预见的变化，或出现因承包人以外的原因导致《中标合同》基础条件发生改变，发、承包双方补充签订《补充协议》不视为对实质性条款的变更

由前述案例分析可知，招投标双方不得背离中标合同的实质性内容不仅限于施工合同签订阶段，中标合同之后签订的补充合同亦需要与合同实质性内容保持一致。但此时针对实质性内容的判断或略有不同，需要结合实时背景更为谨慎地判断是否与实质性条款相冲突。由于建设工程履行期限长、变化大，随着施工进度的深入，发包方与承包方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化对中标合同进行补充、变更是正常和普遍的，这种补充或者变更协议不构成对原施工合同实质性内容的违反或者背离。不过值得注意的是，这种补充或者变更协议不应与中标合同同时签订，或者在未发生招标投标时难以预见的变化之时签订。¹⁰情势变更、不可抗力、发包人要求等均可以对《补充协议》“变更实质性条款”提供合理化的向心力。

另外一个问题是，《建工解释（一）》第二条第一款强调：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”，那么“一方当事人主动请求”按照“白合同”执行是否属于该条款适用的必要前提呢？

我们注意到在（2014）民申字第90号案件当中，最高人民法院认为：“南通六建公司与华强房地产公司就商住楼工程签订有一份《建设工程施工合同》和两份《承诺书》。关于工程款结算，《建设工程施工合同》中虽未约定下浮比例，但在《中标通知书》中有比预算价下浮6.6%的约定。《中标通知书》是《建设工程施工合同》的组成部分，该下浮比例应视为双方对工程款结算的约定。其后，双方又签订两份《承诺书》，就下浮比例分别作出下浮10%和11%的约定，并约定，主合同与《承诺书》不一致的，以《承诺书》为准。自6.6%至10%或11%的下浮比例的变化构不成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更。且南通六建公司在对本案提起诉讼前，单方制作的工程结算书即是按照《承诺书》中约定的2001年定额计算的工程价款。一审审理期间，在法院向其释明是否按照投标书及《建设工程施工合同》中约定的2004定额重新对工程价款进行鉴定时，南通六建公司表示不需要重新鉴定。该公司以其行为表明《承诺书》中约定的工程款结算方式是当事人真实意思表示，亦是《建设工程施工合同》的有效组成部分。据此，原判决认定《建设工程施工合同》、《承诺书》均是有效协议，并按照《承诺书》中约定的结算条款作为双方结算工程价款的依据并无不当。南通六建公司称与华强房地产公司就商住楼工程签订的《建设工程施工合同》与两份《承诺书》之间构成黑白合同关系缺乏事实与法律依据。”

该案中，在《建设工程施工合同》和《承诺书》均已经向法院出示的情况下，我们认为“黑白合同”效力的审查应当属于法院主动审理的一部分，实际上法院也进行了审查，认为《承诺书》不构成实质性条款的变更。而法院关于“当事人以其行为表明《承诺书》中约定的工程款结算方式是当事人真实意思表示，亦是《建设工程施工合同》的有效组成部分”的表述，看似绕开了对于违反法律法规效力性强制性规定的法律后果评价，但我们认为该判决的底层逻辑是当事人对自身权利的放弃，与本文第二大点中“3.对已履行完毕或双方无争议的结算结果予以确认”案件属于同一类型。当然，我们对于《承诺书》进一步降低下浮预算价（6.6%至10%或11%）不构成对《建设工程施工合同》内容的实质性变更持保留意见。事实上关于下浮或上涨比例多少才构成实质性条款变更，法院自由裁量的空间较大，例如在本文前述介绍的案例当中，法院认为浮动率在4%【（2015）民申字第3575号】左右就已经构成实质性条款的变更。

另外，“黑合同”结算价无论是更高还是更低，均会导致招投标程序失去公平性：若“黑合同”结算价高于“白合同”，或将导致在原招投标的同等条件下，中标单位的报价实际丧失竞争优势，使其他投标主体本应享有的公平竞争权受到侵害；若“黑合同”结算价低于“白合同”，虽然从“黑合同”内容上看甚至更优于其他投标人的投标价，但不可忽视的是，过于苛刻的条件可能导致其他的竞标人放弃竞标¹¹，出现不满足三人投标而造成招投标程序无效的情形。

因此，本质上《建工解释（一）》第二条属于对《招标投标法》第四十六条第一款¹²的延伸，均系将“国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益”¹³法益凌驾于“个别真实意思”之上。

《建工解释（一）》第二条或与《建工解释（一）》第二十四条冲突的法理溯源

考虑到大多数出现“黑白合同”的情况下，招投标双方在招标程序前或者过程中存在通谋，即系以“串标”行为为基础¹⁴。因此实践中部分法律工作者认为《建工解释（一）》第二条或与《建工解释（一）》第二十四条¹⁵相冲突，“黑白合同”大多数情况下，“白合同”因违反《招标投标法》无效，但按照《建工解释（一）》第二条应执行“白合同”，而按照《建工解释（一）》第二十四条应执行后签订并履行的“黑合同”，二者存在矛盾。

我们认为《建工解释（一）》第二条或与《建工解释（一）》第二十四条存在适用上的差异以及先后顺位关系。在讨论最终适用的合同版本之前，我们首先需要判断“白合同”的效力，即《建工解释（一）》第二条仅系适用“白合同”有效的情形。若“白合同”无效，则不存在“黑合同”因此无效的问题¹⁶，需根据《建工解释（一）》第二十四条进一步判断“实际履行的合同”作为参考，归纳如下：

1.若“白合同”无效，则无需衡量两份合同所涉法益的优先性，可适用《建工解释（一）》第二十四条，参照实际履行合同再关于工程价款的约定进行结算。

2.对“必须招投标项目”，若“白合同”有效，可适用《建工解释（一）》第二条，按照“白合同”确定权利义务。

注释

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