《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》为争论已久的“先予仲裁”机制画上了休止符。
“先予仲裁”被叫停 和解裁决须谨慎
王生长
何谓“先予仲裁”？
“先予仲裁”是由国内少数仲裁机构尝试的在纠纷尚未发生的情况下预先由仲裁庭对合同内容予以确认出具裁决书或者根据和解协议内容出具裁决书的一种运作方式。有的将“先予仲裁”又称为“互联网+调解确认仲裁”、“同步调解确认仲裁”或“无争议同时仲裁”。
试行“先予仲裁”的代表机构是湛江仲裁委员会。2016年，湛江仲裁委员会率先推出“先予仲裁”机制，与多家大型网贷平台合作，在全国率先大范围运用互联网确认仲裁（网仲）服务于P2P等网贷行业（网贷）。2017年，湛江仲裁委员会以“互联网＋调解确认仲裁”模式在全国大范围受理以金融借贷纠纷为主的案件共1,593,856件，处理涉案标的5,575,694万元。[1] 湛江仲裁委员会在介绍“先予仲裁”的做法时指出：
“所谓同步调解确认仲裁（也称先予仲裁、同时仲裁），就是当事人双方在签订或履行合同的同时，为迫使双方履行确定的权利义务，防止风险发生，保障将来合法权利得以实现，避免之后再去仲裁或诉讼带来的滞后性麻烦，相互邀约用调解的办法，共同请求仲裁机构依其现有协议先行作出具有约束力和执行力法律文书（调解书或根据调解协议制作裁决书）的一种仲裁形式。这与先行赋予强制执行力的公证文书一样的性质。用在网络上进行，就是‘互联网＋先予调解确认仲裁’”[2]
“先予仲裁”不是现行法律框架下的法律概念。它的出发点是机制创新，在纠纷尚未发生的情况下预先作出仲裁裁决书以形成对当事人的强制执行威慑力，迫使当事人全面履约，为规模日益庞大的网络贷款活动寻找争议解决之道。但是，由于“先予仲裁”机制突破了《仲裁法》所规定的基本原则，在学术界和司法实践中都引起了较大争议。
湛江仲裁委员会称其绝大多数“先予仲裁”裁决得到了当事人的履行和法院的执行。但是，根据环中仲裁团队的调查，各地法院在执行“先予仲裁”裁决时“面临如下几种可能：第一、采取厦门市中级人民法院的做法，裁定驳回执行申请，理由是执行的债权金额及其计算方式不明确。第二、采取山西阳泉市中级人民法院的做法，以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第三项规定，即以‘仲裁庭的组成后者仲裁程序违反法定程序’为由裁定不予执行。第三、采取吉林省松原市中级人民法院、广西壮族自治区玉林市中级人民法院的做法，不写明具体事由，笼统地以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条或者第二百三十七条第二款为依据裁定不予执行。第四、采取福建省泉州市中级人民法院的做法，以违反公共利益为由裁定不予执行。第五、裁定执行仲裁裁决。”[3] 调查结果表明，“先予仲裁”机制也引发了不同法院对是否认可和执行“先予仲裁”裁决的裁判尺度极不统一。
最高人民法院发布法释〔2018〕10号司法解释
2018年6月5日，最高人民法院发布《最高人民法院关于仲裁机构“先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》(法释〔2018〕10号)，该司法解释自2018年6月12日起施行，为争论已久的“先予仲裁”机制画上了休止符。该批复在答复广东省高级人民法院《关于“先予仲裁”裁决应否立案执行的请示》（粤高法〔2018〕99号）时指出：
“当事人申请人民法院执行仲裁机构根据仲裁法作出的仲裁裁决或者调解书，人民法院经审查，符合民事诉讼法、仲裁法相关规定的，应当依法及时受理，立案执行。但是，根据仲裁法第二条的规定，仲裁机构可以仲裁的是当事人间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。因此，网络借贷合同当事人申请执行仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。
你院请示中提出的下列情形，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”的情形：
一、仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解，径行根据网络借贷合同当事人在纠纷发生前签订的和解或者调解协议作出仲裁裁决、仲裁调解书的；
二、仲裁机构在仲裁过程中未保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等仲裁法规定的基本程序权利的。
前款规定情形中，网络借贷合同当事人以约定弃权条款为由，主张仲裁程序未违反法定程序的，人民法院不予支持。
人民法院办理其他合同纠纷、财产权益纠纷仲裁裁决或者调解书执行案件，适用本批复。”
总的来看，该批复主要明确了三个方面的问题：
一、强调了《仲裁法》第二条的规定，重申仲裁机构可以仲裁的是当事人之间已经发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，无争议即无仲裁，仲裁的启动必须以实际发生争议为前提。因此，批复规定，仲裁机构在纠纷发生前作出的仲裁裁决或者调解书，当事人申请执行的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请。
二、明确了在网络借贷合同纠纷中，应当认定为仲裁程序违反法定程序的两种具体情形。批复概括了以下两类情形：一类是当事人签订网络借贷合同且尚未发生纠纷时即签订调解、和解协议并申请仲裁，后发生一方不履行或者不完全履行合同的情形，仲裁机构仍不经审理或者调解程序，就根据事先达成的调解、和解协议作出仲裁裁决或者仲裁调解书；另一类是部分网贷平台采用格式条款约定借款人放弃申请仲裁员回避、提供证据、答辩等基本程序权利，甚至约定借款人放弃对仲裁裁决申请不予执行的权利的，该格式条款无效。这两类情形均剥夺了当事人的基本程序权利，而且影响正确、公正裁决，人民法院可以应被申请执行人请求裁定不予执行。
三、明确了仲裁机构未依照《仲裁法》规定的程序审理纠纷、主持调解，或者未保障仲裁当事人基本程序权利等“仲裁程序违反法定程序”的情形，同样应适用于除网络借贷合同纠纷外其他普通商事仲裁案件作出的仲裁调解书、仲裁和解裁决书。
对“先予仲裁”为何亮红灯？
“先予仲裁”的根本缺陷是，其所谓的合同确认裁决书或和解裁决书（和裁）是在当事人之间无纠纷的情况下以仲裁的名义作出的一纸文书。这不符合《仲裁法》第一条设定的仲裁法立法宗旨（仲裁经济纠纷）、第二条规定的可仲裁客体（存在契约性或非契约性纠纷）和第四条规定的仲裁协议之仲裁事项（纠纷）。《仲裁法》第一、二、四条均规定于《仲裁法》总则，是《仲裁法》的基本原则。由于“先予仲裁”的主要目的是为了预防纠纷而不是终局性地解决现有纠纷，在其“仲裁”时还不存在纠纷也没有发生纠纷，裁决书的日期甚至早于真实纠纷发生的日期，因此该机制的设计并不符合《仲裁法》的基本原则，也不是《仲裁法》所设想的以合法化、规范化的形式“仲裁经济纠纷”的本意。
“先予仲裁”名为“仲裁”，实际上并不是中立第三方为彻底解决争议而进行的居中裁判活动，它只是第三方对合同的内容加以见证而已。由于第三方见证时合同纠纷并未发生，第三方不可能对任何将来可能发生的合同纠纷的实体问题作出有说服力的裁判，更遑论保证双方当事人在发生纠纷后拥有陈述意见等基本程序权利，无法实现程序正义。
因此，此类不符合《仲裁法》基本原则和立法本意和解裁决书或调解书，不能称之为《仲裁法》下的裁决书或调解书。正如最高人民法院执行局法官所指出的：“此类文书虽然名为仲裁裁决书、调解书，但不是《民事诉讼法》、《仲裁法》意义上的仲裁裁决或者调解书，对这类所谓的仲裁裁决或者调解书强制执行，缺乏法律依据。”[4]
仲裁因法律认可和加持而使其具有终局性和执行力，在社会上有了公信力。正因为如此，不少“创新”的机制有了“蹭用”它的驱动力。一些不是仲裁的行为被冠以“仲裁”的名义，它们的存在使得原本意义上的真正仲裁也受到了误解或不利影响，最高人民法院发布的这一司法解释起到了正本清源的作用。
普通商事仲裁的和解裁决也应引以为戒
我国绝大多数仲裁机构的仲裁规则均有“仲裁与调解相结合”的规定。原则上，仲裁庭可以采用“先调解后仲裁”（MED-ARB）、“在仲裁过程中调解”（ARB-MED）等方式将调解结果转化为调解书或仲裁裁决书。
此类调解书或仲裁裁决书的形成，均是以当事人之间已经存在经济纠纷为前提的，这是它们与前述“先予仲裁”裁决书或调解书的根本区别。当事人通过仲裁庭以外的调解员调解成功签署和解协议并请求仲裁庭根据和解协议的内容作出仲裁裁决，不能被认为是无纠纷仲裁，这是因为，无论“先调解后仲裁”（MED-ARB）还是“在仲裁过程中调解”（ARB-MED），它们都是当事人试图通过中立第三者居中彻底解决既有纠纷的完整过程。《仲裁法》第五十一条和第六十二条赋予了普通商事仲裁和解裁决和调解书的强制执行力。2006年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十八条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人和解协议作出的仲裁裁决书，人民法院不予支持。这一规定是从尊重当事人意思自治，维护诚信，发挥仲裁调解优势的角度出发而制定，并非是指人民法院对仲裁调解书、仲裁和解裁决书放弃司法监督。[5] 2008年2月颁布的《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》[6] 对被申请执行人、案外人申请不予执行仲裁裁决书和仲裁调解书的具体情形做出了诸多补充规定，同时对和解裁决书的执行也设置了例外条款即第十七条：“被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决，人民法院不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外。”
商事仲裁中实行的“在仲裁过程中调解”（ARB-MED）通常不会存在法释〔2018〕10号司法解释所述“仲裁机构未依照仲裁法规定的程序审理纠纷或者主持调解”以及损害当事人基本程序权利的情形。但是，在“先调解后仲裁”（MED-ARB）案件中，和解协议通常在仲裁庭组成之前即已达成，仲裁庭依据和解协议的内容作出仲裁裁决必须十分慎重，要充分保障当事人申请仲裁员回避、提供证据、答辩等《仲裁法》规定的基本程序权利，并行使仲裁庭对和解协议的审查决定权。仲裁庭不能成为简单见证和解协议的“橡皮图章”，仲裁庭有责任尽最大努力降低和解裁决被法院不予执行的风险。
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注释：
1. 湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院：《湛江仲裁机构2017年工作总结》，载于湛江仲裁委员会官方网站http://www.zjac.org/page/148.htm，访问日期2018年6月10日10:00 pm。
2. 湛江仲裁委员会、湛江国际仲裁院：《执行同步调解确认仲裁的法律依据及最新规定》，载于湛江仲裁委员会官方网站http://www.zjac.org/page/7/240.htm，访问日期2018年6月10日10:00 pm。
3. 环中律师事务所：“涨姿势|一文轻松了解先予仲裁”，https://mp.weixin.qq.com/s/GKYlbjkNn0DAMt3anX94-A
4.罗书臻：《严格贯彻落实仲裁法 促进经济社会健康发展——最高人民法院执行局负责人就“先予仲裁”立案、执行等法律适用问题的批复答记者问》，载于《人民法院报》2018年6月11日。
5. 同上。
6. 2018年2月22日 法释〔2018〕5号。
（撰稿：王生长 汇仲律师事务所高级顾问）
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