文｜石睿、畅梗睿

问题一：托管人是否对违规募集或者未登记备案的基金负有审查义务？

在基金的募集阶段，主要工作由管理人负责，托管人通常并不参与募集活动。依照《证券投资基金托管业务管理办法》第十五条和第十七条之规定，托管人在募集阶段，主要有投资范围等条款的评估、建立托管账户。[1]　实践中，若管理人存在违规募集或未依法登记备案基金等明显违反法律法规的行为，托管人是否应对此履行审查义务并向投资人进行告知？

针对该问题，司法实践中存在两种明显对立的观点。多数法院认为，托管人基本不介入基金募集过程，托管协议中也未约定其承担对募集行为的审查义务，因此托管人的责任范围应与管理人相区分，不应过度加重其责任，托管人对此不负有审查义务。[2]

然而，也有判决认定托管人应对基金募集及备案情况履行审查职责。例如，在（2019）京02民终8082号判决中，法院指出，托管人的资产安全保管义务贯穿于基金合同的整个存续期间，作为托管人的光大银行应当了解备案进展，并在资产计划未完成备案时拒绝执行投资指令。该行在未审查合同生效条件是否成就的情况下仍执行指令，对投资人损失存在过错，最终被判承担补充赔偿责任[3]。

笔者认为，上述裁判分歧实质上源于对托管义务开始时间及其来源的不同认定。若将托管义务视为约定义务，即自合同生效或所附条件成就时产生，则托管人仅需依合同约定履行义务，一般不承担对募集阶段的审查责任。若视托管义务为法定义务，则其起始时间不受合同订立或生效的限制，托管人应自始至终承担审查职责。从金融政策发现变化来看，托管义务被认定为法定义务的趋势逐渐明朗。

问题二：托管人是否对投资项目的真实性与合规性负有审查义务？

对于这一问题，《证券投资基金法》第36条规定托管人对指令的审查义务，但未明确规定审查的限度。

在司法实践中，如果合同约定了“表面一致性审查”，多数法院会将合同约定作为确认受托人义务的依据。托管人进行了表面一致性审查，即可认定为尽到了相应的审慎义务。[4] 

但也有个别司法判例要求委托人在审查表面一致性外，需要承担更重的注意义务，在指令明显不符合合同约定和法律法规的情况下，托管人应当进行审查。如（2024）沪74民终239号民事判决中，案涉合同中约定银行应对划款指令进行形式审查，二审法院认为，托管人应当持有更加谨慎勤勉的态度，对于如此单一、频繁、高额投向的投资行为，托管人作为专业金融机构，应当知道截图所示的票据信息不完整，未保持合理的职业怀疑，简单执行划款指令，存在过错。[5]

笔者认为，对于划付指令形式审查还是实质审查，由于现行法尚未明确规定，多数法院会以合同约定来确认托管人义务，认可“表面一致性审查”条款的效力。同时，考虑到银行作为专业金融机构，在指令明显与合同不符、或者明显不符合商业逻辑的情况下，银行应当保持合理的职业怀疑，以防止出现重大过失。

问题三：托管人是否对管理人投资决策失误负有监管义务？

在基金的管理阶段，投资款项已经从托管账户中转出，不再受托管人直接控制，难以控制资金的流向，此时托管人应当按照合同约定，履行信息披露和相应监管义务。实践中，管理阶段的诉讼多围绕监管义务的边界展开。

依据《托管业务管理办法》第21条之规定，托管人应当依据基金合同及托管协议约定，对基金的“投资范围”“投资比例”“投资风格”“投资限制”“关联方交易”等进行监督[6]。至于管理人的投资决策行为，现行法未有明确规定。

司法实践中，多数法院会根据合同约定内容来判断托管对管理人监管义务的边界。如果合同没有约定，托管人将款项划转之后，资金已经脱离其掌控，对于后续管理人的投资决策，托管人并不承担监管义务。如（2021）沪74民终1783号民事判决中，法院认为资金已经按照约定投入，再要求托管银行监管用资情况，明显超越托管人权责范围。[7]在(2018)粤0304民初31073号民事判决中，法院认为，托管人对划款指令进行表面一致性审查，已经尽到义务，其托管人对基金管理人的投资行为不承担责任。[8]

但如果托管人明知管理人存在不当行为，却未按照合同约定和法律规定采取必要动作，则可能会被认定为行为不当。如(2019)湘02民终2404号中，法院认为光大银行作为托管人，其职责在于保证基金的财产安全和监督基金运作，但是其未对汉红基金进行必要的审查和监督，在托管中存在过失，应当承担补充赔偿责任。 [9]

因此，托管银行对于资金流向明显不符合合同约定、不符合商业逻辑、违法违规的，建议及时审查并告知托管人，避免被认定为重大过失。

问题四：托管人是否对基金运作信息负有披露义务？

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条[10]规定管理人和托管人均具有披露义务。在基金的管理阶段，投资运作信息主要由管理人掌握，因此管理人负有主要披露义务。依照《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条之规定，同时托管人应当按照约定履行托管义务，其披露义务包括对管理人的披露进行复核确认、出具托管人年度报告、对重大事项发布临时报告[11]。

实践中，法院多根据合同约定内容，来判断信息披露义务的范围。如在（2021）沪0115民初75478号民事判决中，法院认为托管人已经对划款指令进行核查，根据合同约定，风险控制、风险披露等并非托管人义务。[12]在(2020)鲁1311民初180号民事判决中，法院认为托管人未尽到合同约定的基金报告复核、信息披露等义务，未尽到监督投资运作的义务，属于严重失职或积极帮助行为[13]。

但是，如果基金运作过程中发生对投资人可能产生重要影响的事件，托管人应当及时披露。如果托管人的披露义务需要依托于管理人的材料，托管人也应当及时督促管理人提供。如（2024）沪0115民初20298号民事判决中，法院认为基金回款、运营不乐观等属于影响委托人利益的重大事项，虽然该事项的披露应属的管理人的义务，但如若托管人了解相关情况，也应当给予勤勉尽责义务进行披露。[14]

问题五：托管人是否在管理人失联等异常情况时负有审查、监督等义务？

对于这一问题，法院也多以合同约定为主，根据合同判断管理人监管义务的范围。如（2021）沪0115民初112270号民事判决中，管理人因失联被中基协注销，投资人认为托管人应当承担连带责任。法院认为，案涉基金合同约定了平安银行对管理人投资的监管义务，而平安银行在发现管理人失联后，及时向中基协及监管机构报告情况，并在官网对被注销管理人进行披露，已经充分履行了义务。[15]

同时，法院可能会考虑托管人义务履行情况和损害发生之间的因果关系。如在(2024)沪0115民初20298号案中，法院认为案涉基金属于集资诈骗和非吸的范围，在管理人失联后，托管人是否审查净值、召集大会，均与损失不存在因果关系。[16]

问题六：托管人是否在管理人不履职时负有清算义务？

清算程序关系到资产的有序退出，现行法并没有明确规定基金的清算人，基金合同通常约定，由管理人启动清算程序，管理人和托管人共同成立小组。但在管理人不启动清算程序时，托管人是否负有清算义务？

多数法院认为，在管理人不履行清算义务时，托管人在清算阶段仅负有辅助性和补充性责任，并不负有清算的义务。但托管人应及时通报委托人，并向主管部门汇报。如在（2021）沪0115民初97875号案件中，合同约定托管人在清算阶段的相关义务，均以基金管理人履行义务为前提。基金到期后，托管人已催告管理人成立清算小组。同时，也并无证据证明投资人的损失系上海银行的原因造成。[17]

如果合同特别约定托管人在管理人不履职时可独立主持清算的，应依照合同约定。

问题七：托管人是否以项目清算为前提承担责任？

通常来说，投资人损失的确定以项目清算为前提。但若存在账户冻结、保全等情况时，项目往往拖延或无法清算，此时投资人能否主张托管人承担责任。

对于这一问题，实践中法院通常以“损失”确定标准作为判断管理人和托管人是否应当承担责任的依据。如果不经过清算，不能确定投资人的损失，法院通常会以损失无法确定为由，不支持投资人的主张。如在（2022）津02民终1472号民事判决中，法院认为案涉基金尚未清算，现有证据并不能证明投资人的损失情况，因此驳回起诉。[18]在(2023)沪74民终152号民事判决中，法院同样认为基金尚未清算，投资损失尚未确定，也难以证明损失和托管人的行为之间存在因果关系。[19]

如果项目未做清算，但损失已经确定，仍可判令其承担责任。如(2021)沪74民终375号民事判决中，法院认为清算结果不是认定损失的唯一因素，有其他证据足以证明投资损失情况的，法院可以依法认定损失。[20]在无法清算的情况下，法院根据投资款、认购费、资金占用利息等确定损失，并明确清算中的清偿应予抵扣，符合损失填平原则。

笔者认为，这一问题的关键在于“损失”确定标准。投资者的损失确定通常以清算为前提，但在清算存在困难，投资损失可通过其他因素确定的情况下，托管人的责任承担并不以清算为前提。

建议

结合上述分析，建议银行在托管时按照“依法履职，持续关注，合理审慎，及时报告”的原则，从以下几方面防控相关风险：

针对签约阶段，法院大多依据合同约定，判断托管人职责边界，因此银行在合同签约阶段，应当注意合同约定内容，包括审查交易主体资质及相关文件，关注其与资金投向的关系；细化托管人义务约定，尤其是明确托管人与管理人的职责划分；细化风险提示内容，尤其是托管人承担责任的条件、内容和范围。

针对托管阶段，在划款前，应从基金备案和资金流向两方面关注：一方面，注意审查基金是否成立、是否备案、是否符合合同约定或法律规定的其他前置条件，注意区分“募集户”和“托管户”；另一方面，注意审查资金投向与合同约定是否一致，关注资金投向的合理性；如果资金投向风险较大，可要求管理人进一步说明或补充必要材料。划款后，在基金管理阶段，托管人应当严格按照合同约定进行信息披露和复核核算：如果管理人或投资项目发生风险事件或舆情，及时联系管理人；如管理人不配合，按照合同约定或法律规定向有关部门或投资人汇报。在基金退出阶段，按照合同约定配合管理人进行清算，如果管理人履职不符合合同约定或者失联，及时依约进行信息披露并向有关部门汇报。

*本文在石睿律师的指导下，由实习生畅梗睿负责起草撰写。

注释

[1] 《证券投资基金托管业务管理办法》第十五条　基金托管人在与基金管理人订立基金合同、基金招募说明书、基金托管协议等法律文件前，应当从保护基金份额持有人角度，对涉及投资范围与投资限制、基金费用、收益分配、会计估值、信息披露等方面的条款进行评估，确保相关约定合规清晰、风险揭示充分、会计估值科学公允。在基金托管协议中，还应当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督与协作等职责进行详细约定。

第十七条　基金托管人应当安全保管基金财产，按照相关规定和基金托管协议约定履行下列职责：（一）为所托管的不同基金财产分别设置资金账户、证券账户等投资交易必需的相关账户，确保基金财产的独立与完整；（二）建立与基金管理人的对账机制，定期核对资金头寸、证券账目、净值信息等数据，及时核查认购与申购资金的到账、赎回资金的支付以及投资资金的支付与到账情况，并对基金的会计凭证、交易记录、合同协议等重要文件档案保存20年以上；（三）对基金财产投资信息和相关资料负保密义务，除法律、行政法规和其他有关规定、监管机构及审计要求外，不得向任何机构或者个人泄露相关信息和资料。非银行金融机构开展基金托管业务，应当为其托管的基金选定具有基金托管资格的商业银行作为资金存管银行，并开立托管资金专门账户，用于托管基金现金资产的归集、存放与支付，该账户不得存放其他性质资金。

[2] 参见饶芳与兴业银行股份有限公司北京分行等合同纠纷案，北京金融法院(2023)京74民终394号民事判决书。叶新明、恒丰银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷案,山东省高级人民法院(2020)鲁民终2775号民事判决书。

[3] 参见中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈慧萍委托理财合同纠纷案，北京市第二中级人民法院(2019)京02民终8082号民事判决书。

[4] 参见郎婷、深圳市金冠邦投资管理有限公司等金融委托理财合同纠纷民事案，济南铁路运输中级法(2021)鲁71民初98号民事判决；童芸与宁波银行股份有限公司等委托理财合同纠纷民事案，上海金融法院(2021)沪74民终1783号民事判决。

[5] 樊某与恒泰证券委托理财合同纠纷案，上海市金融法院（2024）沪74民终239号民事判决书。

[6] 《证券投资基金托管业务管理办法》第21条规定：“基金托管人应当根据基金合同及托管协议约定，制定基金投资监督标准与监督流程，对基金合同生效之后所托管基金的投资范围、投资比例、投资风格、投资限制、关联方交易等进行严格监督，及时提示基金管理人违规风险。当发现基金管理人发出但未执行的投资指令或者已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者基金合同约定，应当依法履行通知基金管理人等程序，并及时报告中国证监会，持续跟进基金管理人的后续处理，督促基金管理人依法履行披露义务。基金管理人的上述违规失信行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，基金托管人应当督促基金管理人及时予以赔偿。”

[7] 参见童芸与宁波银行股份有限公司等委托理财合同纠纷案，上海金融法院(2021)沪74民终1783号判决书。

[8] 参见陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案，广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初31073号民事判决书。

[9] 参见中国建设银行股份有限公司株洲市分行、中信银行股份有限公司长沙分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷案，湖南省株洲市中级人民法院(2019)湘02民终2404号民事判决书。

[10] 《私募投资基金监督管理暂行办法》　第二十四条：“私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。信息披露规则由基金业协会另行制定。”

[11] 《证券投资基金托管业务管理办法》第二十条：“基金托管人应当按照法律法规的规定以及基金合同的约定办理与基金托管业务有关的信息披露事项，包括但不限于：披露基金托管协议，对基金定期报告等信息披露文件中有关基金财务报告等信息及时进行复核审查并出具意见，在基金年度报告和中期报告中出具托管人报告，就基金托管部门负责人变动等重大事项发布临时公告。”

[12] 参见周秋琴与联储证券有限责任公司等财产损害赔偿纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初75478号民事判决书。

[13] 参见国泰君安证券股份有限公司、宋玉晶委托理财合同纠纷案，山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁1311民初180号民事判决书。

[14] 参见季玲与平安银行股份有限公司上海分行等私募基金一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院2024）沪0115民初20298号民事判决书。

[15] 参见周怡与易正天道资产管理有限公司等委托理财合同纠纷案，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初112270号民事判决书。

[16] 参见季玲与平安银行股份有限公司上海分行等私募基金一审民事判决书，上海市浦东新区人民法院2024）沪0115民初20298号民事判决书。

[17] 参见顾世仑与上海长典资产管理有限公司等私募基金纠纷案，上海浦东新区人民法院（2021）沪0115民初97875号民事判决书。

[18] 参见郭彦、上海赢灿资产管理有限公司等合同纠纷案件，天津市第二中级人民法院（2022）津02民终1472号民事判决书。

[19] 参见(2023)沪74民终152号上海市金融法院民事判决书。

[20] 参见上诉人钜洲资产管理（上海）有限公司等与被上诉人周某私募基金纠纷案，上海市金融法院(2021)沪74民终375号民事判决。

 

 

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