文丨李皓、陈樱娥、晋柠、李逸梦、何健民、刘洁琼、蔡明浩
第十二条【股东协议与公司章程】
【建议1】删去本条第一分句“不存在无效或者可撤销的情形”的相关规定。
理由：“效力无瑕疵之合同方可诉请继续履行”系民法一般规则的应有之义，《民法典》第五百零九条有关合同履行的规定、第五百七十七条有关违约责任的规定中均未专门强调合同效力应无瑕疵，在《公司法》相关司法解释中更无专门强调之必要。
【建议2】本条规定的例外情形改为“（一）经有限责任公司全体股东在协议上以签名或盖章的形式一致表示同意，并通知公司的；（二）协议中与公司资本、公司治理有关的约定，经股东会以法律规定或公司章程约定的比例表决同意遵照协议执行的；（三）协议中非与公司资本、公司治理有关的约定，根据法律规定或公司章程约定，由董事会或者股东会决议，并由公司在协议上加盖公章的。”
理由：第一，本条文属于“股东协议对公司约束力”问题的一般性条款，旨在解决法律无明文规定情形下的处理方式，故建议删除本条第二项。《公司法》第64条、第83条、第210条、第224条、第227条等法律明确规定的情形属于特别条款，无需在本条文中再次强调“法律明确规定全体股东的约定对公司发生效力的”属于例外情形。
第二，本条第一项规定具有合理性，但表述存在歧义，可以进一步完善。经全体股东签署的股东协议与《公司法》第59条第3款规定之情形并无本质区别，全体股东意志可以当然地对有限责任公司产生约束力，本条第一项规定具有合理性，但该表述可能被理解为股东应在股东协议以外另行作出书面决议，与本条原第三项规定重复，故建议予以调整。此外，部分学者指出股东协议应当具有公开性，以进一步减小股东协议的暗箱操作风险[1]，此种观点具有可取之处。因此，建议将例外情形完善为“经有限责任公司全体股东在协议上以签名或盖章的形式一致表示同意，并通知公司的”。
第三，股东协议的约定既可能关乎公司资本与公司治理，也可能属于与公司资本、公司治理无关的事项，如约定投资者或实控人为公司提供便利的投资协议等，两类股东协议应适用不同规则予以规制。就公司资本与公司治理事项而言，实质上是以股东会决议的形式，对部分股东通过股东协议确定的资本或治理安排进行“再次确认”，并上升为公司正式规则。因此，股东会决议表决通过所需比例应与该事项通常表决通过所需比例一致，也即涉及不同比减资、调整出资期限等事项的股东协议需经全体股东一致表决同意方可对公司产生拘束力。就公司资本与公司治理以外的事项，实质上是公司以独立的法人身份通过意思表示的方式加入协议，从而受协议约束。因此，公司是否受此类股东协议约束本质上是公司对经营性事项的决策，故应根据具体的决策事项由股东会或董事会作出相应决议。例如，若股东协议约定公司为控股股东提供担保，则需股东会作出适格决议；若股东协议约定投资人为公司提供便利，公司系从协议中纯获利益，则仅需要董事会作出决议。
第十三条【设立人以设立中公司名义签订合同】
【建议】第三款修改为“本解释所称设立人，指的是为设立公司而签署设立协议、发起人协议或公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人”。
理由：本条第三款原表述存在歧义，《公司法解释（三）》第1条对发起人范围进行了详细规定，该规定在司法实务中效果良好，建议予以保留。具体理由如下：
第一，只有公司完成设立，方才存在公司股东，“有限责任公司设立时的股东”这一概念不足以厘清有限责任公司未完成设立时的责任人范围。因此，建议采取《公司法解释（三）》的规定。
第二，“为设立公司而签订设立协议的人”将涵盖部分不认购出资或股份、仅办理公司设立事务的主体，要求该些主体需承担连带责任缺乏法理基础，本条第三款规定应明确设立人身份以认购出资或股份为前提。发起人对公司未设立情形下的债务承担连带责任的法理基础在于发起人之间成立民事合伙关系，此种合伙关系的商业目的在于获得对设立后公司剩余财产的分配权利，由此实现权责统一。显然，不认购出资或股份、仅办理公司设立事务的主体并未加入发起人之间的合伙关系，仅为该民事合伙的受托人，并在具体事务中与发起人成立代理法律关系，故而公司未设立的债务应由被代理人（即发起人）承担。
第十九条【股东以其对公司享有的债权抵销其出资】
【建议】本条修改为“经公司股东会决议，并根据本解释第十四条进行评估后，股东将其对公司享有的金钱债权用于抵销其出资，股东主张其已履行与该债权公允价值相等的出资义务的，人民法院应予支持，但是公司在作出股东会决议时已经进入破产程序或者虽未进入破产程序但已丧失清偿能力的（可以与出资加速到期判断标准保持一致）除外。主张抵销的股东应当在股东会决议过程中回避表决。”
理由：首先，应当明确本条规定的抵销系意定抵销而非法定抵销，故无论股东抵销其货币出资义务还是非货币出资义务，均需股东会决议。具体而言，公司对股东的出资债权系法定债权，而股东对公司的金钱债权系普通债权，二者并非《民法典》第568条规定的“种类相同”的债权，故二者抵销应适用《民法典》第569条之规定，以公司同意抵销为前提。而出资义务的抵销涉及公司资本变化，故公司同意抵销的意思表示应以股东会决议的形式作出，且主张抵销的股东应回避表决。
其次，本条规定的抵销在实务中多发于公司已出现经营不善征兆的情况下，此时股东对公司的债权很可能已无法全额收回，故基于资本充实原则，需要对股东享有的债权进行评估，仅允许其抵销与该债权公允价值相等的出资义务。
最后，考虑到实践中许多公司即使暂未具备实质破产原因，也因资产难以变现等原因实质丧失了清偿能力，允许股东以其对公司享有的债权抵销其出资义务同样将使得股东优先于外部债权人获得清偿，因此参考入库案例裁判要旨，可将本条但书情形修改为“但是公司在作出股东会决议时已经进入破产程序或者虽未进入破产程序但已丧失清偿能力的除外”。[2]然而，考虑到《公司法》及此前司法解释中均未使用“丧失清偿能力”的表述，“丧失清偿能力”的认定标准并不明确，故而也可直接以“具备股东出资加速到期情形”为标准，尽管加速到期与题述情形在理论上并无关联，但二者均是为了保护债权人利益，在判断标准上可以保持一致。诚然，公司已实际丧失清偿能力的情况下，股东对公司的债权的公允价值应评估为零元，但考虑到实践中债权评估方法尚未成熟，且部分中介机构并不具备中立性，故保留但书规定更有利于保护债权人利益。
第二十一条【股东的瑕疵出资责任】、第八十九条【名词解释】
【建议1】将本条中的“已经足额缴纳出资的其他股东”改为“其他股东”。
理由：股东出资瑕疵不仅构成股东协议的违反，还损害公司利益；不仅关于股东内部关系，还涉及外部人债权人利益。为了尽可能实现资本充实，不建议将享有诉权的股东限定在“已经足额缴纳出资”的范围内。
【建议2】删去二十一条第一款后半句“该股东主张约定的违约金过分高于造成的损失，应予适当减少的，人民法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》的有关规定处理”。
理由：股东协议是合同的一种，自应适用《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》等相关规则，无需特别强调。
【建议3】删去第二十一条第二款“已经足额缴纳出资的其他股东仅请求股东向其承担违约金等责任的，人民法院可以依当事人的申请或者依职权追加公司为第三人，并且向其他股东释明，告知其将诉讼请求变更或者增加为向公司履行出资义务或者承担损失；其他股东经释明后拒绝变更或者增加诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求”。
理由：我们理解，作该规定的主要考虑有二，一是为了防止其他股东不当优先获偿。毕竟，股东按时出资有利于公司利益，全体股东均会间接受益。如果其他股东仅依据设立协议要求未出资股东承担违约责任，但不要求其向公司缴纳出资，则大概率是未出资股东资信不佳，或公司已无实际价值，其他股东希望得到优先清偿。二是未出资股东的违约行为未得到纠正，会持续产生对其他股东的违约责任，不利于纠纷一次性解决。
但我们认为，第一，其他股东仅起诉违约责任可能是出于节约诉讼成本等考虑，未必是为了优先获偿。第二，现行法下，董事负有明确的催缴义务及赔偿责任，并无必要强行要求其他股东必须同时起诉出资义务本身。第三，本条的用语虽然是法院“可以”追加第三人并要求其他股东变更/增加诉请，似乎为法院作不同处理留下了余地，但实践中法院可能很难判断其他股东仅起诉违约责任究竟是基于正当目的还是为了优先清偿，故法院作相反处理的可能性很小。基于上述考虑，我们认为以此种极端方式限制其他股东的诉权，法理依据并不充分，建议删去本条。
【建议4】在第八十九条第二款后增加“如章程未对股东的出资义务作完整记载，则应结合设立协议等其他证据对股东是否全面履行出资义务作出认定。”
理由：对于股东的出资义务，《公司法》及本征求意见稿均认为应按照章程确定。《公司法》第四十九条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额”。同时，本征求意见稿第八十九条规定，“本解释所称的未全面履行出资义务，是指股东未按照公司章程规定的出资期限、出资数额等缴纳货币出资，或者已经出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额。”上述规定背后的逻辑或许在于，章程的形成时间晚于设立协议，且章程本应对股东的出资义务（含注册资本及资本公积在内的全部出资额）作全面记载，[3]故章程更能代表股东就出资义务的最终意思。
但实践中，股东可能出于各种原因未在章程中记载全部出资约定，设立协议中的记载可能比章程更全面，尤其是在资本公积的问题上。例如，设立协议中可能约定某股东认缴注册资本100万元，资本公积50万元；但章程中仅记载该股东认缴注册资本100万元，未对资本公积进行记载。
我们认为，股东协议和章程都构成确定股东出资义务的来源。如果设立协议约定的出资义务比章程更全面，也并无证据证明当事人希望以章程变更设立协议的真实意思，那么如果股东满足了章程的出资义务但未满足设立协议的出资义务，则该股东仍属于未全面履行出资义务，其他股东或公司显然有权要求该股东依据设立协议履行出资义务并承担违约责任。
第二十二条【数个债权人请求同一股东承担瑕疵出资责任】
【建议1】将第一款改为“公司债权人依据前条规定请求股东承担出资责任的，由公司住所地人民法院管辖。两个以上公司债权人以同一股东为被告提起两个以上纠纷案件，如由同一人民法院受理的，可以合并审理。”
理由：第一，即使不同债权人在不同法院起诉了同一股东，案件事实（债权人是否适格、债权人的举证能力）也不完全相同，并不必然需要保持一致结果。第二，审理进度决定了判决速度，进而影响执行顺序，而股东的清偿能力可能是有限的。如果仅因为受理法院层级存在差异，导致先起诉的债权人要等待后起诉的债权人的案件的审理，最终无法获偿，对先起诉的债权人显然不公。第三，根据民诉法的一般理论，如果不能合并审理也应由立案在先的法院审理，规定由先开庭的法院审理欠缺依据，且容易导致法院在立案后难以确定是否应当继续推进审理程序。事实上，如果是同一法院受理的案件，完全可由法院内部自行协调进度，不必作强制规定。第四，从既判力的角度，先行出具的判决并不直接约束在后的判决，不过法官在处理后续案件时通常都会参照在先判决，故不建议再对在先判决的约束力作专门规定。
【建议2】将第三款改为“股东因出资瑕疵而在多个案件中被采取财产保全措施的，被保全的数额以该股东所应承担的出资责任及承担的损失为限；公司的债权人申请保全公司对股东的出资债权的，保全金额亦计入股东的被保全数额；超出的部分应当采取轮候查封、扣押、冻结方式予以保全。”
理由：第一，如果对公司提起诉讼的债权人已经申请保全了公司对股东的债权，同时对股东提起诉讼的债权人又申请保全了股东的财产，同样会造成超额保全的后果，理应予以规制。第二，我们认为，“保全措施”也属于第三款第二句中的“执行措施”，否则会产生债权人已经保全的财产被其他债权人执行的不合理结果。故此，第三款第二句应指按照保全的先后顺序执行，如果股东是自然人还可能涉及参与分配程序的适用。而此乃正常的执行程序，没有必要专门规定。
第二十四条【认缴出资加速到期】
【建议】将第一款中的“公司因客观上缺乏清偿能力而不能清偿到期债务”改为“公司债务到期后六个月内未予清偿或存在终结本次执行等可能表明缺乏清偿能力的情形”
理由：根据《公司法》第五十四条，公司不能清偿到期债务的，公司及债权人即有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。“不能清偿到期债务”这一表述存在巨大争议，为了平衡债权人和股东之间的利益，征求意见稿中起草人煞费苦心地设置了“客观上缺乏清偿能力”这一条件，我们充分理解这其中的用心良苦，但“客观上缺乏清偿能力”本身不是法律用语，适用过程仍不免引发歧义。我们建议改为“公司债务到期后六个月内未予清偿，或者公司存在作为被执行人的案件已经终结本次执行等表明缺乏清偿能力的情形”。
第二十六条【股东失权】
【建议】将第二款改为“股东失权后，该股权在六个月内未被转让或者注销，公司请求其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资的，人民法院应予支持，其他股东按照出资比例取得相应股权；公司债权人依照本解释有关规定请求其他股东在出资比例范围内对其到期未实现的债权承担责任的，人民法院应予支持”。
理由：本款的核心争议在于，若相关股权在六个月内未被转让或者注销，那么股权是继续作为公司的库存股，同时赋予其他股东按出资比例缴纳出资的义务，在其他股东足额缴纳出资后，方可取得股权，还是股权直接由其他股东享有，其他股东基于股权归属而负有出资义务。征求意见稿中使用的表述是“其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资后，主张取得相应股权的，人民法院应予支持”，似乎采取前述第一种方案。但我们建议采取第二种方案，即应认定上述情形下股权就归属于其他股东。理由包括：第一，无股权则无出资义务，其他股东所承担的出资义务来源于其所持有的股权，若在其他股东不享有股权的情况下，直接要求其承担出资义务，缺乏上位法依据；第二，可以更好解释债权人为何能够要求其他股东在出资比例范围内对未实现的债权承担责任；第三，便于其他股东通过再行转让等方式处置股权。
第二十七条【董事的催缴出资责任】
【建议1】删除第一款第四项“股东失权后，公司将失权后的股权转让给受让人，受让人未及时履行出资义务或者转让价格低于认缴出资”。
理由：第一，董事只能对转让之前受让人的资信能力进行形式审查，公司将失权股东进行转让后，受让人是否及时履行出资义务并非董事所能控制。如果对董事施加的审查义务过重，可能导致董事不敢通过股权转让的方式处理失权股份，未必有利于公司，故不宜将此专门列为董事可能承担责任的情形。第二，第四项中“转让价格低于认缴出资”本身存在歧义，股权转让价格与认缴出资并不必然挂钩，一种理解是转让价格打折但出资义务仍然不变，例如受让人以0元受让认缴出资100万元的股权后，仍要承担100万元的出资义务，另一种理解是转让价格等同于出资义务，例如受让人以10万元受让原本认缴出资100万元的股权后，只需承担10万元的出资义务。我们理解，征求意见稿中原意应当指向第二种。在明确文义的前提下，接下来的问题便转化成能否允许出资义务打折？对此，虽有学者基于公司资本维持而提出反对意见，但立足商业实践，我们认为，应当允许打折出售：一方面，需要适用失权规则的公司，大多处于经营困难状态，股权真实价值本身已打折扣，要求其他股东完全按照原来出资义务对应的转让价格承担股权，严重打击其他股东的承接意愿，不利于公司募集资金。另一方面，针对折价部分的损失，公司可以按照基于本征求意见稿第二十六条第一款由失权股东承担。
【建议2】删除第二款“出现前款规定情形，公司债权人以董事为被告、公司为第三人，请求该董事在对公司造成损失范围内对其到期未实现的债权承担责任的，人民法院不予支持，但是法律、本解释另有规定的除外。”
理由：我们理解，本条第二款的设计初衷在于避免债权人过多干预公司治理，但这一规定设定有违《公司法》的体系解释，也与司法实践中备受关注的“斯曼特”案件裁判要旨相悖。第一，《公司法》第五十一条（催缴失权）、第五十三条（抽逃出资）、第一百六十三条（财务资助）、第二百一十一条（违法分配利润）、第二百二十六条（违法减资）等均要求“负有责任的董事”等承担赔偿责任。本征求意见稿也给予抽逃出资、违法减资等情形下，债权人可以请求相关董事承担责任，但唯独在催缴失权情形下不支持债权人请求董事承担责任，缺乏依据。第二，今年备受关注的胡秋生等6名董事与斯曼特微显示科技（深圳）有限公司损害公司利益责任纠纷经最高人民检察院抗诉后，最后获得再审改判，再审支持债权人对没有履行催缴义务的相关董事主张赔偿责任。本条第二款的规定背离了“斯曼特”一案的裁判要旨。
第二十八条【抽逃出资】
【建议1】将第一款第二句“股东通过制作虚假财务报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出的，人民法院应当依照违法分配利润、关联交易的有关规定处理”删除。
理由：《公司法解释（三）》规定的抽逃出资的具体情形包括“虚构债权债务关系将其出资转出”“制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配”和“利用关联交易将出资转出。我们认为，将违法利润分配和关联交易交由利润分配和关联交易规则处理，确实能更准确地反映行为的性质，也有利于避免规则间不必要的交叉重叠。我们认为，征求意见稿第一款第一句已对抽逃出资作出正面界定，第二句没有必要专门强调两类情形不属于抽逃出资。第一，如果股东制作虚假财务报表虚增利润进行分配、进行关联交易达到了“将出资转出”的程度，逻辑上存在将其认定为抽逃出资的可能。第二，不属于抽逃出资的情形很多，除了虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出等情形外，还包括违法减资等，反面规定难以列举完全。故建议删去第一款第二句。
【建议2】将第二款改为“股东抽逃出资，公司请求其返还出资并赔偿损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员对因股东不能返还出资造成的损失按照其过错承担相应责任的，人民法院应予支持”。删除“负有责任的董事、监事、高级管理人员承担责任后，有权向抽逃出资的股东追偿”。
理由：上述情形下，董监高的责任系违反信义义务导致的责任，理应为自己责任，从逻辑上来说不应享有对股东的追偿权。此前的《公司法解释（三）》第十四条也并未规定董监高在承担责任后可向股东追偿。[4]
股东和董监高共同抽逃出资，属于侵害公司财产权的行为，其责任形式和是否享有追偿权亦应符合侵权的一般法理。从侵权的视角来看，第一，若董监高配合股东抽逃出资，则应视为《民法典》第一千一百六十八条规定的共同侵权，[5]各方应承担连带责任。同时，根据《民法典》第一百七十八条，[6]在连带责任人内部，难以确定责任大小的，平均承担责任；只有承担责任超过自己份额的责任人才有权向其他连带责任人追偿。第二，若股东抽逃出资，董监高因未尽到《公司法》第一百八十条的合理注意义务而未能阻止，则应视为《民法典》第一千一百七十二条的无意思联络的共同侵权，[7]应承担按份责任，不存在董监高向股东追偿的问题。
第二十九条【违法减资】
【建议】将“存在故意或者重大过失的董事、高级管理人员”改为“负有责任的董事、监事、高级管理人员”。
理由：第一，除了董事、高级管理人员之外，监事对于公司违法减少注册资本亦有可能存在责任，且《公司法》第二百二十六条规定的违法减资的责任主体也包括监事，应增加监事作为责任主体。第二，董事、监事、高级管理人员是否负有责任，应按《公司法》第一百八十条关于董监高的忠实义务和勤勉义务的规定确定，此标准不完全等同于一般侵权意义上的故意或重大过失。《公司法》第二百二十六条的用语为“违反本法规定减少注册资本的……给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”，且本征求意见稿中其他条文在提及董监高对瑕疵出资的责任时采取的均是“负有责任”之用语，故建议保持一致。
注释
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