文丨李皓、陈樱娥、晋柠、李逸梦、何健民、刘洁琼、蔡明浩
第三十一条【实际出资人的显名】
【建议1】第二款采取“过半数的其他股东同意”方案，不采取“其他所有股东一致同意”方案，同时前者方案中，将“且对其实际行使股东权利未提出异议的”改为“且对实际出资人实际行使股东权利未提出异议的”。
理由：第一，《公司法解释（三）》第二十四条和《九民纪要》第28条要求实际出资人显名应经过半数其他股东同意，这一规则已在司法实践中运行多年且获广泛认可，暂未产生新的问题，不应轻易改弦更张。第二，“且对其实际行使股东权利未提出异议的”中的“其”本应指向实际出资人，但该句前面的主语为“过半数的其他股东”，在这里用“其”指代实际出资人，在语义上容易产生误读。
【建议2】第三款改为“实际出资人不能依据前款规定取得股东资格，请求名义股东按照该股权的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准折价补偿的，人民法院应予支持。因一方的过错造成对方损失，对方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”
理由：本款属于新增内容，意在解决实际出资人显名失败后的投资收益和股权归属问题。本征求意见稿原文是支持实际出资人在显名失败后请求拍卖、变卖股权，我们理解，作此规定的考虑有二：一是从实际出资人角度，因行使任意解除权或目的不达法定解除权而解除代持合同后，首先应当恢复原状，鉴于实际出资人无法显名、无法取得股权，此时实际出资人可以请求采取其他补救措施，主要体现为按照股权价值折价补偿，而股权价值的确定可以通过拍卖、变卖股权方式，由此，本征求意见稿直接赋予实际出资人请求拍卖、变卖股权的权利。二是从名义股东角度，绝大多数代持场合里，名义股东缺乏成为股东或继续持有股权的意思表示，拍卖变卖股权既可使得名义股东在实际出资人显名失败后从公司脱身，也在一定程度上限制了名义股东承担责任的范围，避免实际出资人要求名义股东以其他自身财产进行折价补偿或赔偿损失。
我们认为，前述规则背后的立法理由较为合理，但在规则具体设计上可予优化，可以删除实际出资人直接请求拍卖、变卖股权的规定，改为“按照该股权的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准折价补偿”。根据《民法典》第五百六十六条、《民法典合同编通则解释》第二十四条等相关规定，代持合同解除后，因实际出资人无法取得股权，此时应当考虑“折价补偿”问题。所谓“折价补偿”，是指可以按照该财产的价值进行折算，以金钱的方式进行补偿，使财产关系恢复原状。“请求拍卖、变卖股权”只是“折价补偿”的一种方式，折价补偿还包括名义股东按照股权评估价值另行支付货币补偿等。保留名义股东在实际出资人显名失败后继续持有股权的空间，既能保障公司股东成员的稳定性，也充分保障了实际出资人的财产权益。
第三十二条【股权代持无效及其后果】
【建议1】在第一款明确股权代持合同无效的具体情形，反对一律无效的预设立场，合理把握代持无效的裁判尺度。将第一款第一项改为“当事人约定代持金融机构股权，违反法律、行政法规的禁止性规定，或者实质损害金融秩序的；”将第二项改为“当事人约定代持上市公司股票，存在影响上市公司控制权稳定、代持比例超过5%等足以影响投资者决策的情形，实质损害证券市场秩序的；”将第三项删除。
理由：第一，司法实践中，关于金融机构、上市公司等特殊主体的股权（份）代持合同效力判断的难点，在于此类代持合同是否一律无效，法院在哪些情形下可以认定合同有效？《公司法》第一百四十条虽然提出禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股份，但该规定并未直接否定上市公司股份代持合同的效力，而仅是否定违反法律、行政法规的上市公司股份代持合同的效力。目前征求意见稿中只是既没有态度鲜明地点出此类合同的效力，也没有规定有效或者无效的具体情形，而只是重复了《民法典》《民法典合同编通则解释》关于违法无效和背俗无效的内容，作为一个引致条款，其本身意义十分有限。事实上，除了金融机构、上市公司、公务员代持以外，其他任何代持场合只要是违反法律禁止性规定或损害公共秩序的，代持合同效力均会面临挑战。第二，近年来裁判实例中，不少法院开放“社会公共利益”“公序良俗”通道，将大量部门规章纳入合同效力审查依据范围，造成上市公司股份代持合同效力一律无效的现象。但并非所有监管规章都涉及公共利益或国家秩序，我们认为可以“是否对上市公司的股票价格产生较大影响”为标准进行甄别筛选影响合同效力的监管规章。若满足影响公司控制权的股份变化、持股5%以上的股东及其一致行动人的股份变化、或是董监高等特殊主体股份代持等足以影响投资者决策的情形，方可否定合同效力。第三，《公务员法》等有关公务员不得从事或者参与营利性活动的性规定，本质上属于“市场准入资格”的规定，不应以此直接否定合同效力。
【建议2】第二款改为“代持合同无效，实际出资人请求名义股东按照该股权的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准折价补偿的，人民法院应予支持。因一方的过错造成对方损失，对方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。”
理由：本征求意见稿支持实际出资人在代持合同无效的情况下取得股权，将会导致无效后果有效化。股权代持关系实质上包含两个法律关系，即股权归属关系和委托投资关系。正是因为当事人之间关于股权归属关系的约定违反了禁止性规定或违背公序良俗，法律才对其效力作出否定评价。在认定当事人之间关于股权归属的约定无效之后，实际出资人缺乏请求确认其股东资格的基础，应当按照《民法典》和《民法典合同编通则解释》的规定，进行“折价补偿”和“赔偿损失”。如果按照本征求意见稿的规定，在代持合同无效后，实际出资人亦可请求确认其股东资格，将使得无效后果有效化，当事人之间将不再纠缠合同效力，而更加关注法律后果。
【建议3】删除“所得款项的返还、合理报酬、损害赔偿等事项参照适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》第二十四条第一款、第二款规定。股权代持合同涉嫌违法且未经处理，可能导致一方或者双方通过违法行为获得不当利益的，人民法院应当向有关部门提出司法建议。当事人的行为涉嫌犯罪的，应当将案件线索移送有关机关；属于刑事自诉案件的，应当告知当事人可以向有管辖权的人民法院另行提起诉讼。”
理由：《民法典合同编通则解释》已作一般规定。
第三十三条【名义股东处分股权】
【建议1】第一款修改为“实际出资人实际行使股东权利后，名义股东未经实际出资人同意……”
理由：应当区别名义股东有权处分与无权处分的情形，在无权处分的前提下适用善意取得制度。本条与征求意见稿第四十条关于股权变动时点的规定、第三十四条和第三十五条关于出资责任承担的规定、第四十一条关于一股二卖的处理息息相关，需在这些条文中建立体系协调并一以贯之的逻辑。我们理解，首先，根据征求意见稿第四十条、第三十一条，实际出资人需经公司决议、过半数其他股东同意或实际行使股东权利且其他股东没有提出异议方可显名取得股权。其次，在实际出资人显名之后，基于股权所负担的出资义务由实际出资人承担，否则由名义股东承担。最后，名义股东在实际出资人显名之前处分股权，属于有权处分，在实际出资人显名之后处分股权，属于无权处分。以上逻辑既能平衡名义股东与实际出资人之间的利益，也能周全保护第三方债权人的权益，因为在名义股东有权处分时，第三方债权人的利益完全不受代持影响，而在名义股东无权处分时，第三方债权人能否取得股权取决于是否善意，若实际出资人已经完成工商变更登记，此时第三方债权人难谓善意，而若实际出资人只是在公司内部实际行使权利，第三方债权人对此较难知悉，往往构成善意。
【建议2】删除第二款“出现前款规定情形，在参照适用善意取得制度时，应当推定相对人为善意。实际出资人主张相对人不构成善意，即相对人知道或者应当知道当事人之间存在股权代持关系的，应当承担证明责任”，或者修改为“实际出资人主张相对人不构成善意的，应当承担举证证明责任”。
理由：《民法典》第三百一十一条规定了善意取得制度，《民法典物权编解释》第十四条进一步规定了善意的认定与举证证明责任，即“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”在股权无权处分参照适用《民法典》第三百一十一条的情况下，关于善意的认定与举证证明责任可自然参照适用《民法典物权编解释》第十四条，在《公司法》的司法解释中无须赘述或可简化。
第三十六条【实际出资人排除对名义股东的强制执行】
【建议1】第一款删除“或者已经缴纳全部出资”，第二款删除“或者实际出资人已经缴纳全部出资”。
理由：实际出资人能够排除强制执行的原因是，实际出资人享有股权，而名义股东的债权人享有的仅是债权，基于“物权优先债权”权利效力位阶作出判断。在此逻辑下，关键是判断实际出资人是否取得股权，而按照征求意见稿第三十一条的规定，实际出资人只有在经过股东会决议、其他股东过半数同意或实际行使权利的情形下方可享有股权，本征求意见稿中在显名之外增加了“缴纳全部出资”这种情形，但此时实际出资人享有的亦仅是债权，无法对抗申请执行人。
【建议2】将第一款中的“名义股东的金钱债权人”改为“名义股东的债权人”，第二款中的“实际出资人的金钱债权人”改为“实际出资人的债权人”。
理由：司法实践中，有观点主张区分申请执行人作为股权交易第三人与非股权交易第三人的情形，认为股权登记表征不构成非股权交易第三人的信赖基础，非股权交易第三人不具有信赖利益，其债权请求权自然无法优先于实际出资人受到保护，但股权交易第三人的信赖利益应优先于实际出资人予以保护。
我们认为，作为交易第三人的申请执行人亦不得对抗享有股权的实际出资人。若作为股权交易第三人的债权人得以对抗享有股权的实际出资人，将直接降低善意取得制度的门槛，对既有的权利序位产生巨大冲击。例如，名义股东与交易第三人签订股权转让合同后，已将股权变更登记给交易第三人，此时，交易第三人可依善意取得制度取得股权；若双方尚未完成股权变更登记，交易第三人因不满足取得要件，不构成善意取得，仅享有债权请求权。在后一种情形下，若法院支持股权交易第三人的债权请求权，判令名义股东继续履行股权转让合同，交易第三人依据生效裁判申请强制执行，将股权变更登记至其名下，这无异于在强制执行制度中又创设一项“低配版的善意取得制度”，不仅架空了物权法关于善意取得构成要件的设定，亦破坏了物权优先效力。此外，第二款中，实际出资人的金钱债权人可以申请强制执行，交易相对人更应可以。
【建议3】删除第一款的“但是在人民法院首次查封股权后，实际出资人在合理期限内未依法提出异议的除外”。
理由：征求意见稿中增加“但是在人民法院首次查封股权后，实际出资人在合理期限内未依法提出异议的除外”这一规定，更多是基于实际出资人和名义股东可能伪造代持合意，侵害债权人利益的情形。但是这一问题属于事实查明问题，可以在执行异议之诉中予以查明，而非直接创设一个实际出资人行权的“除斥期间”。
第三十七条【估值调整协议的效力及履行】
【建议1】将第一款的“但是本解释另有规定的除外”改为“但是法律法规或者本解释另有规定的除外”。
理由：为了表述严谨、统一，建议将法律法规与本解释并列规定。
【建议2】第二款第一处“公司未依法履行减资程序或者依法分配利润”改为“公司履行协议后不具备清偿其他到期债务的能力”，第二处“公司未依法履行减资程序或者依法分配利润”改为“公司因履行协议后不具备清偿其他到期债务的能力而无法继续履行，”。
理由：认可与目标公司“对赌”的协议有效、限制协议履行的裁判思路，在《九民纪要》后占据主流。就限制协议履行的具体方式，本次征求意见稿基本延续《九民纪要》第5条规定，该规定存在以下不合理之处：（1）先减资再回购存在逻辑倒置；（2）为维护公司自治，减资程序无法通过法院判决强制执行。因此，要求先减资再回购则易催生“股东不作减资决议、公司免于回购”的不诚信行为；（3）在资本公积金可弥补亏损的当下，若要求“可分配利润”不为零公司才能承担差额补足责任，对投资者而言过于不公，有过度保护公司及债权人利益之嫌。折中方案为，若将资本公积拟制补亏后公司有可分配利润，则相应利润可直接用于承担差额补足义务。
鉴于此，我们建议降低公司实际履行对赌义务（即回购、差额补足等）的门槛，并对对赌义务、违约责任、担保责任采相同评价，主要考虑为：一方面，限制履行的目的在于公司债权人利益保护，若公司进行回购/差额补足后，不损害其他债权人利益，其他债权人仍然优先于投资者而受偿，即可实现规范目的。而实践中，因减资程序无法强制执行，不少公司明明具备同时满足投资者与债权人利益的能力，却轻易逃脱履行对赌义务。故我们建议取消程序性要求，仅保留公司履行对赌义务后仍可清偿其他到期债务的实质要求。至于具体标准系由董事会/法院基于公司动态的持续经营作出偏主观的商业判断，还是由鉴定机构/法院基于公司静态的净资产情况作出偏客观的财务判断，可进一步商榷。另一方面，就投资者绕道公司违约责任、担保责任以达到公司实际承担对赌义务的效果，我们认同第二款采取不予支持的态度，以此实现同一交易下实质结果的一致评价。在此基础上，若仍然坚持必须减资或具备可分配利润的高门槛，则不符合目的与手段匹配的比例原则，是对公司与债权人利益的过度保护。
【建议3】增加一款，“投资者与公司股东、实际控制人订立前述协议，当事人针对股东、实际控制人未履行回购股权或承担金钱补偿义务等约定由公司提供担保，并依据该约定请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持”。
理由：具体理由同建议2，也即为了保护债权人利益，不允许投资者规避对赌义务实际履行限制，以实现同一交易的实质结果同一评价。
第三十八条【投资者请求股东回购股权的性质认定】
【建议】删除第一款的“在股东履行回购义务之前，公司、公司债权人请求投资者承担因未全面履行出资义务所应承担的责任的，人民法院依法应予支持”。
理由：第一，结合《公司法》第88条第2款等规定，无论案涉股权属于投资者还是已转让给原股东，投资者作为股东/股权转让人均需就未全面履行出资义务承担相应责任，该句的实际意义有限。第二，若基于其他考虑不删除该句，我们建议将“在股东履行回购义务之前”改为“在股东取得股权之前”。理由在于，股东履行回购义务指向股东对投资者金钱给付义务，无关出资义务，出资义务的确定系建立在股东身份上，建议修正表述。
第三十九条【股东请求公司回购股权】
【建议1】删除第一款中的“导致其他股东参与公司经营管理或者获取投资收益的目的不能实现”，同时明确“公司的控股股东滥用股东权利”的具体情形；将第二款中的“但尚未导致其参与公司经营管理或者获取投资收益的目的不能实现”改为“但不符合前款规定的情形”。
理由：一方面，该两款在《公司法》第89条第3款关于“严重损害公司或者其他股东利益的”的规定基础上，增加“控股股东滥用股东权利导致其他股东参与公司经营管理或者获取投资收益的目的不能实现”作为股权收购前提。我们认为该规定不尽合理，理由在于，新《公司法》的新增条款意在保护受压迫的中小股东，将严重利益损害结果作为滥用权利的认定标准，结合当前支持当事人适用该款的提出相关诉请的裁判数量有限的现实背景[1]，从鼓励司法个案探索、放宽自由裁量权、形成整体经验的角度，不宜再增加如“股东的管理或收益目的不能实现”等限制条件。另一方面，为了给法院在探索过程中提供一定指引，我们建议在删除新增限制条件的同时，明确股东压迫的典型情形并设兜底条款。
【建议2】在第三款中认定股权合理价格的综合考量因素中，增加“控股股东滥用股东权利给股权价值带来的影响”。
理由：根据本条第一款第二句，被压迫股东对公司的股权回购请求权、对控股股东的损害赔偿请求权可同时被支持。此时若以控股股东滥用权利前的时点认定股权价值，则被压迫股东可能同时取得滥用权利前的股权价值和控股股东的损害赔偿，不当获益。故我们认为，公司回购义务与控股股东赔偿义务系同时触发，被压迫股东的应然利益状态应以触发后的时点为准，即公司以控股股东滥用权利后的股权价值进行回购、控股股东向被压迫股东赔偿相应损失。若控股股东尚未向被压迫股东赔偿损失，公司仍然仅需以控股股东滥用权利后的股权价值进行回购，被压迫股东可另行请求控股股东赔偿损失。
注释
[1] 参见李皓等：《公司诉讼年鉴（2024-2025）》，载微信公众号“汇仲律师事务所”2025年8月11日。
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