文丨汤友军

股东失权制度的规范对象与运行障碍

股东失权制度的核心依据为《公司法》第52条，条文数量虽然不多但完整囊括了股东失权制度的规范对象、适用情形、操作流程、法律后果以及救济路径。理论上，规范对象是我们解读一项法律制度的起点。根据规范对象的差异，我们可以将股东失权的情形分为两种：一种是公司大股东要求对中小股东宣告失权；另一种是公司中小股东要求对大股东宣告失权。值得思考的是，上述两种情形是否均属于《公司法》第52条的规范范畴？本文认为答案是肯定的，理由在于：（1）依据《公司法》第52条的文义，不能将其规范对象限定为公司的大股东或中小股东，在立法机构、司法机构及诸多学者的相关论述中，亦未见过该等限定；（2）如果仅有中小股东可被宣告失权，大股东很可能在公司盈利之前拒不履行出资义务，待公司经营好转或盈利之后再选择补足出资及相应利息，既避免自身直面风险和亏损，又可以不放弃胜利的果实；（3）从现代公司法的基本理论及以往股东除名制度的司法实践出发，亦不应对公司大股东和中小股东区别对待。

在明确规范对象的基础上，值得进一步思考的是，何种情形更容易出现制度运行障碍？本文认为，无论是以往的股东除名制度还是新确立的股东失权制度，更容易出现运行障碍的情形一定是公司中小股东要求对大股东宣告失权或除名。理由在于：如果是公司大股东要求对中小股东宣告失权，其完全可依据对公司的控制权推进整个失权程序，中小股东即使存在异议也难以阻止，只能在收到失权通知后再向法院提起诉讼；相反，如果是公司中小股东要求对大股东宣告失权，则几乎在《公司法》第52条规定每一个环节都可能受到大股东的阻碍。[1]因此，本文主要探讨，在公司大股东符合失权条件但不予配合的情况下，中小股东是否存在运用《公司法》第52条宣告大股东失权的空间以及其中存在何种争议。

公司董事会拒不履行催缴出资义务应如何处理

依据《公司法》第52条第1款规定，启动股东失权程序的第一步是公司依照前条第1款规定发出书面催缴书。而《公司法》第51条第1款规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资”，同时，该条第2款规定：“未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”因此，《公司法》是以董事会的催缴出资义务及未履行该义务的赔偿责任作为启动股东失权程序的保障。但是，本文认为，该等制度安排能否为中小股东提供充分助力仍然存在争议，主要原因在于：

其一，在有限责任公司中，大股东通常可以控制董事会甚至可能担任唯一的执行事务董事，可以更换不遵循其指令的董事，也可以在董事面临中小股东起诉时提供充分支持。我国多数股份有限公司乃至上市公司亦存在“一股独大”现象，因此，实践中许多公司大股东完全有能力阻止公司对其发出催缴书。而且，大股东在不履行出资义务时已能够预见未来需要向公司支付利息损失，如果能够通过董事会阻碍中小股东提起失权程序，又无需承担额外的决策成本，大股东也完全有动力阻止公司对其发出催缴书。

其二，合理确定因董事没有及时履行出资核查义务给公司造成的损失，关系到催缴失权制度能否压实催缴主体的法律责任及其威慑机制。但目前还存在不同认识，司法审判尚未积累起来相应的经验。[2]董事催缴制度本身的责任实现路径亦存在充分的讨论空间。[3]可以确定的是，最高人民法院已在斯曼特案中明确未履行催缴义务的董事无需就股东未出资部分承担全额连带责任。此外，中小股东对相关董事提起诉讼耗费的时间成本也要远高于股东失权制度项下的出资宽限期。

综上，本文认为，在中小股东要求对大股东宣告失权的情形下，如果董事会或执行事务董事拒绝履行催缴出资义务，则相应的制度保障不应仅限于要求相关董事承担过错赔偿责任，还应考虑其他替代方式，否则将在事实上断绝对大股东宣告失权的可能性，这对中小股东而言极不公平。有学者指出，在《公司法》修订之前，符合条件的股东有权要求相应股东继续向公司履行出资义务。新《公司法》虽然删除了相关规定，但并不意味着股东在新法出台以后无权再提出此种请求，只是将此种诉求的请求权基础从公司法中分离出来，交由合同法解决。此种合同法意义上的请求权，具有催缴的实质效果，与新《公司法》第51条基于组织法的规定而形成的催缴规则虽然异曲同工，仍存在本质差异。至于股东能否依据新《公司法》第51条实施催缴行为？答案是肯定的，但此时股东须借助代表诉讼权提起相关诉求，也即结合新《公司法》第51条与第189条（代表诉讼规则）实施催缴行为。[4]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第21条亦规定，股东未全面履行出资义务，公司或者已经足额缴纳出资的其他股东请求该股东向公司履行出资义务并承担损失的，人民法院应当依法予以支持。

本文赞同公司股东有权向其他股东催缴出资进而启动失权程序，但是否必须以诉讼方式进行，本文持不同意见。理由在于：（1）如果要求股东必须以诉讼方式催缴，将出现股东既请求法院判决其他股东缴纳出资、又要求公司宣告其失权的矛盾局面。而且，公司亦不能对失权股东同时采取没收股权和追缴出资的措施，故两种路径不宜混为一谈；（2）区分合同法和公司法上的股东催缴行为实际意义不大，且可能给民众带来困惑，《公司法》修订之前的司法实践亦证明认可股东催缴的权利完全可行；（3）股东的催缴权利来源于股东协议，甚至可能来源于公司章程，并非纯粹的合同法问题，有条件地赋予其组织法效力不会违背公司法法理。因此，本文认为应建立起以公司董事会为主、股东为辅的催缴主体体系，方可解决上述提及的因公司董事会失灵导致的程序脱节以及股东失权制度被恶意架空的难题。

公司董事会拒不履行法定审议职责应如何处理

依据《公司法》第52条第1款规定，宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，董事会应当对是否向股东发出失权通知作出决议。在《公司法》修订过程中，关于股东失权事项应由董事会还是股东会决议的问题曾受到广泛关注和讨论。《公司法释义》指出，之所以规定由董事会作出决议，主要原因是，失权制度的目的是对未按期缴纳出资的股权进行处理后实现公司资本充实目的，资本充实首要责任主体是公司董事会。失权制度以实现资本充实为目的，董事会作出决议更有效率，且董事会对公司负有忠实和勤勉义务，应当从公司利益最大化出发对是否作出决议进行判断。[6] 

本文亦赞同股东失权事项原则上应当由公司董事会决议，但与上述催缴出资的情形相似，大股东仍然有可能操控董事会拒绝就失权事项作出决议。法律上，有限责任公司和股份有限公司的董事会会议召集规则存在差异，依据《公司法》第72条、第123条规定，有限责任公司董事会会议顺位召集人依次是董事长、副董事长以及过半数董事共同推举的一名董事；股份有限公司的召集人则包括代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会。有限责任公司中，董事长、副董事长以及董事会过半数席位通常由大股东掌握，这意味着有限责任公司的中小股东难以召集董事会会议表决股东失权事项。且依据《公司法》第73条、第124条规定，无论是有限责任公司还是股份有限公司，即使符合召集条件，公司董事会会议也应当有过半数的董事出席方可举行。对于中小股东而言，亦可能是难以达成的条件。

本文认为，解决上述难题的合适路径是在公司董事会拒不履行法定审议职责的情况下，赋予股东会审议、表决股东失权事项的权利，赋予方式可以是由法律直接规定或允许公司章程另行约定。在操作机制上，《公司法》第63条第2款规定，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。《公司法》第114条第2款规定：“董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。”据此，符合条件的中小股东最终能够通过召集股东会继续推动失权程序，绕开了大股东可能在董事会召集过程中设置的障碍。在法理上，公司董事会决议是否发出失权通知确实更符合商业效率的要求，董事往往也更具有专业的商业能力与更准确的信息决策基础，但这并不意味着新《公司法》第52条的规定是强制性的。首先，从董事会与股东会的机构定位来说，股东会是公司的权力机构，董事会是公司的执行、决策机构，董事会的权力来源于所有权与经营权分离中股东会的授权。股东会的权力中存在不可被授予董事会的所有者权力，但董事会的权力大多应是任意性规范，可被股东会收回。而且，失权事项直接影响公司股权结构，由股东会行使权力也符合制度精神。[7] 

关于股东失权事项的表决是否需要适用回避制度

关于股东失权事项的表决主要包括：（1）决议是否向未履行出资义务的股东发出催缴通知[8]；（2）决议向未履行出资义务的股东发出失权通知。实践中，控制公司董事会的大股东出于各种因素考虑，可能不会指示董事会直接拒绝履行上述职责，而是在形式上召开董事会表决上述事项，但最终结果仍是以各种理由否决。甚至，由于出资宽限期的设定只有最短而无最长期限限制，大股东可能控制董事会对其设定较长宽限期或不断延长宽限期，纵容其长期不予出资。[9]此时，值得进一步思考的问题是，虽然《公司法》赋予了董事会根据实际情况决定是否发出失权通知的权利，但如果董事会丧失其独立性、不以公司利益最大化为目标决策，中小股东是否还有其他救济手段推进失权程序？

本文认为，关联董事回避表决制度是解决上述问题的首要选择。依据《公司法》第185条，董事会在审议自我交易（第182条）、谋取公司商业机会（第183条）及竞业禁止（第184条）事项时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入总数。若无关联董事不足三人，则应提交股东会审议。有观点指出，公司董事会作出股东失权决议时可能涉及失权股东操纵表决权的情形，故理想的情况是该股东需就该决议表决时进行回避。但是，我国公司法对于失权股东回避的问题规定并不清晰。从目前规定来看，如果被失权的股东亦是董事或者有委派的董事，在公司为上市公司的情况下，依据《公司法》第139条规定应当回避；在非上市公司中该股东是否应当回避，新《公司法》对此没有要求，新《公司法》第185条所规定的关联董事回避表决事项并不包括股东失权事项。但基于公平与合规考虑，参照关联交易股东表决回避的规定，关联董事回避表决更为合适。实际上，在股东会审议股东除名的问题上，拟被除名的股东表决权应予以排除，已经是司法实践中的通行做法。[10]本文赞同上述主张，《公司法》未明确规定失权决议的表决规则，并非有意为之，而是显性的法律漏洞。[11]无论是被失权股东自身担任董事还是委派董事的情形，均应适用回避表决规则。其中，大股东兼任董事的情形自然无需多言；而在大股东委派董事的情形中，虽然单纯的委派关系通常不构成董事回避表决的事由，但基于股东失权制度目的，若董事系由该失权股东委派应类推适用回避规则，以防大股东滥用控制权导致制度落空。[12] 

如果发生上文提及的由公司股东会表决失权事项及宣告失权后的公司章程、减资等情形，本文认为亦可适用关联股东回避表决制度。需要特别指出的是，关于回避后表决比例基数的变更问题。《公司法》第66条第2款规定：“（有限责任公司）股东会作出决议，应当经代表过半数表决权的股东通过。”《公司法》第116条规定：“（股份有限公司）股东会作出决议，应当经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”此外，《公司法》对于特殊事项的表决有更高的比例要求，当事人亦可能在章程中约定决议表决通过的最低比例。当被失权股东系公司大股东且回避表决时，还能否形成有效决议？笔者认为，失权决议本就是违背被失权股东意志的决议，若因回避而导致无法形成有效决议，无疑不利于实现维护公司利益的制度目的。[13]因此，应当回避的股东所持有的表决权不应计入表决权总数，法理基础与《公司法》第185条相同。被失权股东即使持有过半数表决权亦不会导致相关股东会决议无法通过。

结语

在我国的民商事立法与司法实践中，以合同法为代表的交易法和以公司法为代表的组织法呈现出不同特征。交易法首重处理交易时出现的障碍和摩擦，加之贸易全球化导致不同法域的交易法有趋同之势，实践中多数争议的处理均可以在成文法中找到答案；而组织法首重组织结构和行为规范的指引，关于法律后果的规定多以当事人的正向行为为导向，在当事人的行为导致制度运行出现障碍时，容易出现规范供给不足的情况。

当然，处理制度运行障碍的问题在组织法中可能更为复杂。有学者曾鲜明地指出，相较于合同相对人之间较为明晰的利益边界，公司各类主体间乃至同类主体内部既存在合作共赢也包含利益冲突，其关系并非若干合同关系的简单叠加，而是存在着交错且动态的利益牵连。加之各主体间“审时度势”“见招拆招”的利益博弈，每一个行动都可能引发其他主体后续的对策性行动，其复杂程度可谓几何级数增加。公司法调整对象的这一特殊性为公司法制度设计提出了更高的要求。任何一个规则、一项规范、乃至一个词句的修订都有可能产生广泛的、牵连的、甚至多层次的复杂影响。[14]本文所讨论的问题即是上述观点的现实例证。

综上，我们应当意识到，股东失权制度的适用和完善绝不止于《公司法》第52条的文义，而是一项系统性工程。在被失权股东系控制公司董事会的大股东时，《公司法》第51条、第52条规定的催缴出资及股东失权程序均可能陷入瘫痪，纵然依靠董事赔偿制度可以起到一定的震慑作用，亦需要考虑震慑无效情况下的处理机制，是相关董事或股东的赔偿责任？还是其他替代救济方式？在未来的法律修订和司法解释的制定过程中可能需要进一步明确。

作者介绍

汤友军  合伙人

汤友军律师专注于民商事争议解决和企业投融资纠纷研究，曾在最高人民法院和部分高级人民法院、深圳国际仲裁院等机构为客户的重大关键案件取得了胜诉成果，尤其擅长处理各类投融资纠纷及其衍生的企业控制权纠纷、公司治理纠纷等。

 

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