文丨杨骏啸、黄尚
履行辅助人理论：上市公司为实施并购重组所聘请的其他中介机构系上市公司在合同项下的履行辅助人，其过错非“第三人原因”，而是委托人自身的违约与过错
在上市公司并购重组中，上市公司除聘请证券公司担任独立财务顾问外，还会聘请会计师事务所担任审计机构，出具审计报告，聘请律师事务所担任法律顾问，出具法律意见，聘请资产评估机构出具资产评估报告等。证券公司作为独立财务顾问进行尽职调查、出具财务顾问报告，避免因涉及财务、法律、标的公司资产价值等专业事项而需要依赖或参考前述审计、法律、资产评估专业机构提供的意见或信息。独立财务顾问协议通常会明确约定委托人应当促使其他中介机构配合独立财务顾问的工作并提供相关资料，独立财务顾问报告通常也会作出声明，例如“对于本独立财务顾问报告至关重要而又无法得到独立证据支持或需要法律、审计、评估等专业知识来识别的事实，本独立财务顾问主要依据有关政府部门、律师事务所、会计师事务所、资产评估机构及其他有关单位出具的意见、说明及其他文件作出判断。”
如果委托人所聘请的这些专业机构向证券公司提供了财务、法律、资产评估方面的不实信息，例如会计师事务所认可了标的公司虚假的业绩、收入、利润数据，律师事务所未能识别标的公司与供应商之间的关联交易，资产评估机构未能识别标的公司股权价值、资产价值中的水分而作出了过高的价值评估结论，实际上都会影响证券公司作为独立财务顾问的履约。其中，作为财务专业机构的会计师事务所，若通过审计报告或非正式沟通意见认可虚假财务数据，则是最为直接且致命的原因。
我们可以想象，上市公司可能会主张，即便上市公司所聘请的其他中介机构对于不实独立财务顾问报告的作出具有过错与原因力，也仅构成《民法典》第五百九十三条规定的第三人原因导致违约。根据该条规定，仍应当由独立财务顾问向上市公司承担全部违约责任，因此抗辩其他机构存在违约或过错是徒劳的。但是，我们认为，在独立财务顾问协议项下，委托人所聘请的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等其他中介机构向独立财务顾问提供相关专业信息和意见的行为，属于上市公司自身在独立财务顾问协议项下向独立财务顾问履行提供基础资料和信息义务的行为的一部分，前述专业机构属于上市公司在独立财务顾问协议项下履行合同所使用的人，系法律上的履行辅助人。所谓履行辅助人，是债务人为了履行合同而使用的人，其人格被合同债务人的人格所吸收，不具有独立的主体地位，其行为被划归合同当事人的行为，其履行合同的行为的法律后果由债务人承受。[1]因此，委托人所聘请的这些其他专业机构向独立财务顾问提供不实意见、信息、资料，以及其中存在的未尽审慎注意义务、未勤勉尽责等情形，都构成上市公司在独立财务顾问协议项下的自身违约和过错，相应的法律后果由上市公司承担。
实际上，在独立财务顾问受到监管处罚的并购重组财务造假案例中，其他专业机构，尤其是会计师事务所，往往也同时被监管部门认定存在过错而受到行政处罚，这些主体在证券虚假陈述侵权案件中，亦常常被法院认定存在不同程度的过错。但是，上市公司在承担相应罚款或赔偿后，向其聘请的中介机构索赔时，可能会基于偿付能力、诉讼费用等现实因素考量，选择仅先对独立财务顾问提起诉讼，并要求其承担全部损失。
我们认为，在独立财务顾问协议法律关系项下，上市公司所聘请的其他专业机构作为其履行辅助人，他们在并购财务造假中的违约、过错，并不是所谓的第三人违约或第三人原因导致违约，而是上市公司自身的违约、过错。因此，在证券虚假陈述的侵权责任中，不同主体按其过错比例承担责任，而在服务合同纠纷项下，上市公司也无法通过选择对独立财务顾问等某一中介机构单独提起诉讼而转嫁自身及其他中介机构的责任。若上市公司认为并购重组中的专业机构存在违约，可行的诉讼路径应是依据不同合同关系分别向相应机构提起诉讼，而非寄希望于通过起诉证券公司一劳永逸，由证券公司承担全部责任后为其代行诉讼追偿。
分析挖掘财务造假行为的隐蔽性及独立财务顾问常规尽调手段的有限性
在并购重组财务造假中，财务造假本身可能具有很高的隐蔽性。独立财务顾问并非专业的侦查、调查部门，其只是基于自身极为有限的调查权限、手段、经验，在有限范围内开展尽调工作，期望独立财务顾问仅通过履行独立财务顾问协议的约定，就能查明所有财务造假情况，是不现实的。更为极端的情况是，若交易对手及目标公司伪造交易合同、产品交付凭证、签收单等文件，制造虚假的交易记录与履行凭证，在无实质交易的情况下进行转账汇款，虚实难辨，而且还能获得相关供应商、合作方在访谈、函证过程中的配合。此时，造假行为可能已构成精心策划的犯罪，而证券公司并非公安机关，仅依靠底稿核查、内部人员访谈、供应商访谈、函证等常规尽调手段，查明财务造假的难度极大。
因此，在委托人提供虚假资料且进行干扰、误导的情况下，如果财务造假手段本身还具有很高的隐蔽性，那么独立财务顾问没有核查出财务造假的存在，则更加不能说明系独立财务顾问存在违约。
从证据搜集的角度，第一，在证券虚假陈述侵权赔偿案件中，财务造假的隐蔽性证明通常依赖于行政处罚决定书和虚假陈述赔偿判决书，这些文件详细记载了财务造假的具体内容及其掩饰手段。第二，独立财务顾问已采取的大量核查措施，以及所获得的反馈信息、文件，可以印证财务造假的隐蔽性。第三，若委托人聘请的其他专业机构经专业尽调仍未发现财务造假，可进一步佐证其隐蔽性。
针对证监会行政处罚的重点应对：避免以行政监管逻辑取代合同纠纷司法逻辑
此类争议中，上市公司可能是在证监会对独立财务顾问做出了虚假陈述的行政处罚后才对独立财务顾问提起诉讼，并将证监会行政处罚作为论证独立财务顾问违约的“杀手锏”。但我们认为，行政机关基于行政监管逻辑认定证券服务机构违规，并不能必然推导出司法裁判中证券服务机构作为合同主体构成违约。
1.独立财务顾问基于上市公司提供的信息、资料及其作出的指示完成了委托事务即属于履约完成，因完成委托事务导致自身受到行政处罚，也不代表独立财务顾问违反委托合同约定。
由于独立财务顾问协议通常也会约定证券公司履行独立财务顾问职责需要“符合”“遵守”“根据”法律法规及证监会、交易所的相关规定，上市公司可能据此主张，对监管规范的遵守同样构成独立财务顾问的合同义务，证券公司完成受托义务的同时也应当遵守有关监管规范，“违规”即“违约”。
对此，我们认为，适用此类条款时应考虑独立财务顾问处理委托事务的实际困境，避免理想化视角。在独立财务顾问协议项下，独立财务顾问依据上市公司提供的资料、传递的信息及作出的指示开展工作。作为委托人的上市公司，在信息、商业和法律地位层面均占据优势地位，对独立财务顾问的工作走向具有直接影响。当上市公司提供不实信息、资料，通过施压、说服会计师事务所等其他专业机构配合掩饰、隐瞒、忽视关键信息，干扰独立财务顾问履职时，除非上市公司提供的资料、信息明显不实，明显与法律法规以及证监会、交易所的有关规定相冲突，否则不应当苛求证券公司突破委托人制造的信息屏障或违背委托人指示行事。
否则，独立财务顾问无疑将面临一种两难现实困境：其退则因违背委托人指示、延误工作进度而被委托人指责履职不当，乃至面临解约、违约索赔，进则不仅被监管认定违规，而且同样构成违约。但此时提供虚假信息、资料的始作俑者上市公司，却得以借助此类违规即违约的逻辑实现完全免责。由此产生的结果是，上市公司只享受虚假陈述带来的收益，而不承担虚假陈述引发的责任和损失，上市公司与独立财务顾问之间权利义务严重失衡，必然引发极大的道德风险。
需要注意的是，独立财务顾问应当具有的独立性与上述问题的结论也并不矛盾。在（2022）沪74民终94号某酒业公司诉某证券公司证券投资咨询案中，上海金融法院认为，证券公司在提供相关专业服务时，应当秉持独立、客观的立场，如未如约出具财务报告系基于其独立地位及专业判断，不具可归责性，对委托人不构成违约。[2]证券公司在已经明确判断出上市公司的并购项目存在财务问题，不符合出具相应审核意见的条件的情况下，拒绝为上市公司出具审核意见，其行为不构成违约自不待言，但上市公司提供虚假资料、信息，干扰证券公司判断，促使证券公司认为并购项目符合申报条件而出具相应意见、向证券交易所进行申报，则属不同情形。独立财务顾问的独立性受司法保护，并不意味着独立财务顾问就具有了突破因委托人而产生的信息屏障、侦破委托人提供的虚假基础文件的能力与义务，事后诉讼纠纷中的司法保护也不能免除履约过程中来自上市公司的现实压力。
2.独立财务顾问协议违约纠纷审理逻辑不同于行政监管逻辑，二者对证券公司行为的评价标准不同。
从证监会行政处罚所依据的《证券法》和证券监管规章角度来说，由于证券市场面向广大不特定的公众投资者，因而须严格保证投资者获取的信息是真实、准确、完整的。因此，基于保护公众投资者的目的，在立法、执法和证券虚假陈述的司法层面，不论是上市公司还是证券服务机构，均被施以更严格的信息披露义务和审慎注意义务。例如，在证券虚假陈述赔偿责任纠纷中，对证券服务机构的过错认定适用《证券法》第一百六十三条规定的过错推定原则。
但是，《独立财务顾问协议》是上市公司和证券服务机构双方之间对各自权利义务的安排，是两个商事主体之间的协议，并不存在保护弱势投资者的问题，《证券法》和证券监管规范也并未规定证券服务机构对上市公司所负的义务也要达到与对投资者同等的高度。相反，从独立财务顾问协议的实际履行情况来看，独立财务顾问作为受托人开展尽职调查、出具专业意见，往往依赖于委托人上市公司的配合与支持，其履职行为与效果不可避免地受到委托人影响，作为委托人的上市公司天然处于优势地位。因此，在独立财务顾问协议引发的合同纠纷中，对于独立财务顾问向上市公司履约是否符合合同约定的判断，应当采取一般性的标准。行政监管及证券虚假陈述案件中严苛标准下所认定的未勤勉尽责、未履行注意义务，如置于独立财务顾问合同纠纷视角下以一般性的履约标准进行考察，则未必构成合同义务的违反。
3.行政处罚决定书本身不具备预决效力。
应当认识到，有关监管部门所认定的具体违规事实、行为，未必都是完全成立、正确的，因此在题述民事纠纷中，独立财务顾问应当对其认为有误、失实的认定积极抗辩。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定了我国民事诉讼中的免证事实，只有人民法院生效裁判所认定的基本事实、仲裁机构生效裁决所认定的事实等才属于免证事实，行政机关作出的行政处罚决定书、警告函等文书并不具备法定的免证效力。这是一个在民事诉讼中颇为基础却又在近年金融司法实践中被疏于强调的常识。在投资者对上市公司、金融机构索赔案件中，由于司法与金融监管协同保护投资者、实施金融强监管政策，强调行政处罚决定等文书不具备免证效力，往往难见实际成效，但是，在此类新近发生的独立财务顾问服务协议争议中，因不存在需特殊保护的投资者利益，且当事双方均为金融强监管对象，故行政处罚决定书不具有免证效力的基本法律观点值得特别强调。独立财务顾问应当阐明这一大前提，再对行政处罚决定书认定的事实问题予以反驳、反证。
此外，我们理解，在监管部门作出处罚措施后，即便证券服务机构认为有关措施与事实认定有误，证券服务机构基于监管与被监管的关系考虑，通常不会向监管部门提出任何异议。在题述民事纠纷中，司法机关也应当理解证券服务机构的现实难处，不应当因为证券服务机构此前未提出异议、未进行行政复议或行政诉讼，就否定其在民事诉讼中提供反证的权利或对其苛以过高的举证义务。
4.上市公司自身被监管部门认定违规而被作出行政处罚，也是独立财务顾问受到行政处罚不能证明其必然违约的有力佐证。
作为委托人的上市公司在以行政处罚决定书主张独立财务顾问违约时，其自身实际上也受到了监管部门的处罚，且违规行为可能更为严重，这一情况动摇了上市公司以独立财务顾问受到行政处罚为由主张违约的合理性。
关于独立财务顾问如何抗辩自身不构成违约，我们在本文已分析、介绍了五个层面的抗辩思路，其具体运用仍需结合案件实际情况与证据。需要注意的是，审判实践中，法官往往会对当事人受到行政处罚的事实加以考虑并以此作为评价其是否存在过错或者是否违约的重要依据，这是过去相当长一段时间里金融审判实践中的一种思维惯性。在本文讨论的独立财务顾问协议争议中，协议约定的证券公司合同义务，与行政处罚决定书中负面评价的独立财务顾问履职行为存在一定重合，因此法院在此类独立财务顾问协议争议的审理中能够在多大程度上克服既往的思维惯性，仍有待进一步观察。
以上即为本系列文章关于违约抗辩部分的内容，在后续的内容中，我们将对独立财务顾问如何切断其履约行为与上市公司所主张的损失之间的因果关系，以及如何认定损失范围等争议问题进行分析，敬请关注。
[1] 崔建远：《第三人的原因造成违约时的责任分配论》，载《政法论坛》2023年第1期，第93页。该文指出：“所谓履行辅助人，乃债务人为履行债务而使用之人，有狭义说、广义说和最广义说。狭义说的履行辅助人，即狭义的履行辅助人，是指债务人在亲自履行中当作自己帮手而使用的人。依广义说，履行辅助人不但包含狭义的履行辅助人，而且包含债务人的代理人，特别是法定代理人。最广义说的履行辅助人，不但包含狭义的履行辅助人和代理人，而且还有代为履行人。所谓代为履行人，是指代替债务人履行债务全部或一部之人。狭义的履行辅助人，其人格被合同债务人的人格所吸收，不具有独立的主体地位，其履行合同的行为在法律及法理上不作为狭义的履行辅助人自己的行为看待，而是被视为合同债务人履行合同的行为。由自己责任原则决定，其法律后果必然由债务人承受。”
[2] 国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院编：《中国法院2025年度案例》，中国法治出版社，2025年版，第148-152页，《上市公司并购重组财务顾问的独立性应受到保护——酒业公司诉证券公司证券投资咨询案》一文。
作者介绍
杨骏啸 合伙人
杨骏啸律师拥有近二十年的律师执业经验，长期从事金融和商业类争议解决业务，尤其擅长处理案情疑难、复杂的、涉及到新颖交易关系的重大金融诉讼、仲裁案件。
曾获得亚洲法律杂志ALB“中国十五佳律师新星”称号，还于2023 、2024年连续两年获得国际知名法律评级机构Benchmark Litigation评选的“未来之星” 推荐榜。
杨骏啸律师熟悉争议解决的程序和实务操作。
杨骏啸律师还是多家央企国企和金融机构的培训顾问，曾开发并主讲《九民纪要逐条精讲》、《上市公司担保法律风险防范》等专题课程。
yangjunxiao@huizhonglaw.com
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黄尚 律师
黄尚律师本科毕业于华东政法大学，硕士毕业于北京大学，主要执业领域为商事诉讼和仲裁，过往为多家知名上市公司、国企、金融机构及政府机构提供专业法律服务，处理了大量疑难、复杂的重大商事争议解决案件，涉及金融资管、投融资、贸易、房地产开发、股权与公司控制权争夺等多元领域。
huangshang@huizhonglaw.com
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