【9-16条 计价、清算篇】
我们理解，本条中载明的“固定价格”是上位概念，包括固定总价和固定单价两种合同类型。固定总价合同的价款在合同约定范围内不作调整，固定单价合同的综合单价固定、工程量按实结算。《建工解释（二）》将“固定总价”修改为“固定价格”，条文应同时覆盖固定总价和固定单价两种计价方式。在综合单价的模式下，发包人往往会明确约定相关主材例如混凝土、钢筋能否进行材料调差以及材料调差的波动范围。而在固定总价模式下，人工、材料价格不允许调整属于该计价模式下的既有之意。
《建工解释（二）》在《建工解释（二）征求意见稿》“情势变更”的基础上增加“当事人另有约定”作为除外情形，尊重双方在“固定价格”模式下所作出的价格调整例外约定；因价格是否应当调整与质量是否合格无关，删除“建设工程经验收合格”作为主张调价的前提条件，但对于判断工程款是否应当支付仍应以质量合格为前提。
《建工解释（二）征求意见稿》系对《建工解释（一）》第十九条第二款[1]关于合同外施工范围计价标准的重申，旨在进一步明确固定总价所包干的范围，以及在超出总价部分若合同未约定计价模式的情况下，可参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算超出部分工程价款。
在通过既有法律规定、解释可以判断的情况下，本条在《建工解释（二）》中被整体删除，不再单独规定。
本条旨在对固定总价模式下的未完工程该如何认定结算金额进行明确。需要说明的是，除了本条约定的比例法外，如果合同的解除是由于发包人或者承包人的违约行为或者过错导致，那么相对方可以依据民法典第五百六十六条的规定请求其赔偿损失或者承担其他违约责任[2]。遂《建工解释（二）》将“当事人请求……人民法院应予支持”调整为“人民法院可以”，赋予法院更高的自由裁量权。
此前最高院在《建工解释（一）》理解与适用P289给出的建议是：“一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款得出已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。”但值得注意的是，已完工程的工程量占全部工程占比本身就较为模糊，例如完成了全部主体结构，剩余粗装、机电未完成该如何计取；又如仅完成了地下部分（成本较高、利润较低），若按照楼层工程量占比则对施工单位不公平。
本条司法解释是在仅考虑工程量占比的基础上更进一步，按照已完工程的造价占比进行考虑，更加贴合实际情况。即在按照指导价、信息价进行全部工程的重新组价【A】和已完工程的组价【B】，通过B/A得出已完工程的真实占比，再乘以固定总价【C】，得出在原固定总价报价项下的应付工程款【C*B/A】。需要注意的是该部分特指合同固定总价部分所对应的施工内容，对于施工范围外的设计变更、签证等仍参照合同约定进行单独计价。
但该种情形下，鉴定费的收取或将进一步提高，加重当事人的诉讼成本。另考虑到目前鉴定机构水平参差不齐，建议最高院与住建部门统一鉴定费的收费标准，并将最终费用的收取与成效挂钩，建立法院、各方当事人评价机制，减少实践中“以鉴代审”的情形。
本条系对建设工程施工合同无效情况下，对参照合同“工程价款的约定”进行范围明确，即包括工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等内容。
最高院此前已在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[三]》“《民法典》第七百九十三条”P1948指出：“这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。”本次《建工解释（二）》出台，是将司法实践中积累的有益经验上升为司法解释规则。
值得注意的是《建工解释（二）征求意见稿》第十二条仅提及了工程价款的计量支付，侧重于保护承包人的付款请求权，却遗漏了工程质量、工期等承包人所应当承担的义务。本次《建工解释（二）》虽仍未明确前述义务，但增加“等相关内容”作为兜底，便于承办法官结合个案具体情形灵活处理。
我们认为，“等相关内容”的表述系立法者为未明确列举事项预留的解释空间。从最高院前述理解与适用所传递的裁判精神来看，合同无效后可以参照适用的范围不限于付款事项，工程质量标准、工期、违约责任等与工程价款结算密切相关的合同约定，均属于双方在签约时审慎考量后作出的真实意思表示，亦应纳入参照适用的范畴。但需特别提示的是，违约金条款不宜纳入参照范围，虽然违约金条款系经当事人磋商或经过招投标程序确定，但违约金系当事人对违约行为所设定的惩罚性或者补偿性责任，其性质与《民法典》第七百九十三条第一款所规定的“折价补偿”功能存在根本差异。《民法典》第七百九十三条第一款的规范目的在于避免不当得利、公平确定工程价款的补偿数额，而非维系无效合同项下的违约责任约束。无效合同自始不发生法律效力，其违约金条款亦失去效力基础，不应通过“参照适用”的路径重新赋予其强制力。若允许参照违约金条款，则无异于以迂回方式使无效合同产生与有效合同相当的责任后果，与无效合同的法律制度本旨不符。当然，这并不意味着违约方无需承担任何责任，建设单位和施工单位如因对方过错遭受实际损失，仍可依据《民法典》第一百五十七条关于无效民事法律行为后果的规定，举证主张赔偿损失。
但也正因如此，部分当事人通过主动主张合同无效来规避合同约定的违约责任，以谋求更有利的裁判结果，“恶意无效抗辩”现象频发。如何在尊重合同当事人真实意思表示与维护法律强制性规范之间寻求更优平衡，平衡保护双方权益、防范道德风险，或仍需后续司法实践与立法进一步完善探索。
本条系对《建工解释（一）》第二十九条[3]关于结算协议效力应予以肯定的范围扩张，旨在明确双方当事人就工程结算所达成的合意应受尊重，不受建工合同效力的影响。
一般而言，结算协议独立于施工合同之外，即施工合同无效不影响双方就案涉工程结算所签订的结算协议，结算协议的性质属于折价补偿协议，不属于施工合同的补充协议。特别是当事人就所涉工程达成的一致结算意见往往更能体现各方合意，在无法定撤销事由的情况下，应当予以肯定。且本质上在合同无效后，需要恢复至各方当事人在民事法律行为实施前的状态。而考虑到建筑工程在产出后恢复原貌极不具有经济性，在双方当事人能就物化成果价值达成一致意见的情况下，有助于定分止争。
《建工解释（二）》增加“建设工程质量合格”作为结算协议有效适用的前提条件，避免对不合格工程赋予折价补偿效力。实际上，工程质量合格系建设领域中的最高法益保护位阶，诸如建工优先权、工程结算款支付等均系以质量合格为前提。本次《建工解释（二）》在多个条文中对工程质量提出要求，在一定程度上彰显了对行业乱象的惩治决心。
一、本条所指“审计”的概念外延
需要提示的是，在建设单位具有国资背景的情况下，应当区分企业内部的部门审计以及政府审计。本质上国企内部审计属于企业自查，等同于其直接向承包人出具结算文件，并非政府审计机关的监督行政审计。我们理解，针对第一款关于政府审计结算的法律适用问题，应当特指政府审计机关的审计。
二、审计的期限
考虑到实践中政府财政审计的时间过长，以致于建设单位藉此为由对案涉工程款久拖不决，《建工解释（二）征求意见稿》进一步限制需要在“合理期限内”完成审计结果。但是“合理期限内”的自由裁量度仍过高，我们此前建议在《建工解释（二）》中进一步明确具体时间，例如参考《行政事业性国有资产管理条例》（2021年4月1日施行）第三十一条[4]以及《政府投资建设工程造价管理规定》（2023年7月12日发布）第十五条[5]，以一年时间为限，对于中小型工程可进一步缩限时间，要求建设单位在前述期限内必须出具最终的结算结果。且明确审计时限，亦可解决欠付款项利息的起算时间，例如在（2019）最高法民终438号，最高院认为：“利息属法定孳息，无为县政府存在欠付中城投公司工程价款及投资回报的事实，应当支付相应的利息。案涉工程于2014年5月23日全部验收合格后，中城投公司催促无为县政府尽快进行审计，但无为县政府未进行审计。一审法院考虑到案涉工程造价审计需双方相互协调配合，而且审计造价具有复杂性，酌定合理鉴定期限为一年，以2015年5月23日为审计确定日，具有合理性。”本次《建工解释（二）》修改与我们此前的建议一致，将“合理期限内”固化为一年。
三、审计结果的可采性
在此前的司法实践中，法院在审计结果作出后径直采纳的可行性较高，施工单位推翻难度较大，但财政审计有时候并非完全按照施工合同进行计量计价，另可能涉及政府部门内部管理的其他财政要求。因此，本条款项下进一步规定了施工单位推翻审计结果的条件，即有证据证明审计结果与约定“明显不符”。但如何量化“明显不符”或将成为实务中的争议焦点，我们建议可以进一步量化为“有证据证明争议金额超过审计结果的3%~5%”作为参考阈值，但该标准是否可行仍有待司法实践进一步检验，建议在后续的法律文件中进一步明确。
第三款延续此前最高院的答复，即考虑到审计是国家对建设单位的一种行政监督，仅有在合同明确约定同意以审计结果作为结算依据的情况下，方能作为民事主体之间的结算依据。早在2001年，最高院即在《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号）中指出：“你院‘关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示’收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”即在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，按照审计结算具有合法性。
本条系对《建工解释（一）》第十七条[6]质量保证金退还情形的补充，旨在明确合同未履行完毕、无效的情况下，质保金应该如何计算、退还。
对于施工合同中途解除或被认定无效，且工程未完工、承包人中途退场等情况下，发包人是否有权扣留质保金在实践中存在巨大争议。
例如，对于合同解除的情形，在（2017）最高法民终252号[7]案件中，法院认为在合同竣工验收合格后，方才具有起算质保金的必要性；在（2017）最高法民终936号[8]案件中，法院认为解除合同后，质保金已无预留必要性，不影响发包人因后续的工程质量问题主张权利；而在（2021）最高法民终340号[9]案件中，法院认为合同解除后，发包人仍有权按照合同约定在合同约定的质保期内扣留相应的质保金。
对于合同无效的情形，在（2018）最高法民终846号[10]案件中，法院认为，施工合同无效，质保金预留条款亦无效；而在（2018）最高法民终922号[11]案件中，法院认为合同无效不影响质保金条款的效力。
现有法律框架对此缺乏明确规则，导致“同案不同判”现象突出。因此本条规定统一了合同解除、无效后，对质保金应的计取、起算时间的裁判规则。值得注意的是，根据《民法典》第七百九十三条、第八百零六条，在合同无效/解除的情况下，承包人有权主张工程款系以建筑工程质量合格为前提，若承包人因质量不合格无权主张工程款，更无权主张质保金。因此，本条明确在合同解除/无效后，按照承包人可以获得的工程款作为基数计算质保金，且在合同解除、已完工程质量合格的情况下，以合同解除、承包人退场二者最晚的时点起算质保期；在合同无效、已完工程质量合格的情况下，以承包人实际退场时间起算质保期。但若在工程质量不合格，后经修复合格的情况下，参考《民法典》第八百零一条[12]，修复时间应当予以顺延，以合同解除、承包人退场、修复后质量合格三者最晚的时点起算质保期。
值得注意的是，我们认为本条有关合同解除的质保金退还规定亦应限于“工程未完工”.例如，施工合同在竣工验收合格后，承包人因发包人长期拖欠工程款而解除合同，此时质保期本应自工程竣工验收后已开始起算。若机械适用第一款，质保期将后置至合同解除之日，反而加重了承包人的保修责任。因此，建议在后续法律文件中明确将第一款的适用范围限定于“工程未完工”的情形。
此外，对于合同解除与合同无效情形下起算时点的差异亦需特别说明。《建工解释（二）征求意见稿》第十五条第三款曾规定，合同无效且承包人退场后，质保期从“判决生效时起算”。正式稿删除了这一表述，统一规定为从承包人退场之日起算。这一调整的原因在于合同解除系当事人行使法定或约定解除权，或经法院认定符合解除条件，此时无论是当事人自行确定解除时间，还是法院在判决中认定解除时间，均存在一个相对明确的时点作为起算依据。即使判决作出时间较晚，该时点的确定性不受影响。但合同无效不同，无效系自始无效，法律上并不存在一个“无效发生的时间点”，法院的判决仅是对无效状态的确认，而非创设无效的法律后果。若以判决生效日为起算点，判决作出时间的早晚将直接影响质保金的返还时点，具有明显的不确定性，对施工单位可能造成不公，也容易诱发当事人通过拖延诉讼等方式谋取不当利益。因此，《建工解释（二）》回归以承包人退场这一客观事实作为起算时点，更具合理性和可操作性。
近年来，我国建设工程领域频发承包人因工程款结算争议而占据施工现场拒不撤离的恶性纠纷，形成“清退难—结算慢—损失扩大”的恶性循环。此类僵局不仅导致发包人无法及时引入新施工方，造成工期延误和资金占用损失，更可能引发次生诉讼与群体性事件，对建筑市场秩序构成严重冲击。司法实践中，工程价款未结算是法院暂缓清退的首要考量。大部分法官认为若强制清场后承包人主张的工程价款无法通过现场勘验核实，可能导致事实认定困难。这种“价款不确定则权利难保障”的思维惯性，客观上助长了承包人“以占促谈”的策略。
或有鉴于此，《建工解释（二）》第十五条对此专门作出了回应，明确规定合同解除后发包人可请求承包人移交施工现场和施工资料。但我们认为合同无效情形下同样存在承包人拒不退场的现实问题，建议在后续的法律文件中补充参照该条精神予以适用。
对于承包人恶意占据施工现场的情形，可在诉讼策略上考虑先行判决、先予执行或行为保全等方式推动清退。我们在此前处理的一起确认分包合同无效的案件中，请求法院判决分包单位退出施工场地，彼时分包单位拟在该案中提起反诉。但如若反诉被受理，则案件的审理期限势必大幅度延长，“清退纠纷”将实质演化为工程结算，第一款的适用空间将被大大所限。在通过与承办法官反复沟通案涉工程复工的急迫性，并提前与分包单位盘点核实已完工程的工程量、遗留材料数量等，甚至通过公证确认现场基本状况后，最终成功使得法庭未在该案中一并受理分包单位关于工程款结算的反诉请求。当然，考虑到反诉本身是《民事诉讼法》赋予当事人的诉权，法庭在不得不受理的情况下，也可以更多考虑通过先行判决、先予执行或行为保全的角度来处理这一棘手问题。
《建工解释（二）》第十五条第二款赋予承包人在退场前申请证据保全的权利，旨在固定已完工程量、工程质量等现场状况，防止后续施工覆盖原始状态导致事实无法认定。证据保全本身不必然导致停工，仅在进行拍照、录像、勘验等保全行为时可能短暂影响局部施工。只有在法院同时作出行为保全裁定责令停止施工，或对施工现场采取查封等财产保全措施的情况下，承包人才负有停止施工的法律义务。为防止出现合同僵局，避免案涉工程受限于案件审理长达数年无法投入开发、使用，法院在审查证据保全申请时，应优先采取拍照、录像、制作勘验笔录等不影响工程后续施工的方式进行，避免保全措施被一方当事人滥用而阻碍施工进度。
本条旨在督促发包人履行告知义务，防止在承包人不知情的情况下，因发包人自行修复而覆盖已出现的质量问题，造成质量问题成因无法识别。《建工解释（二）》将“建设工程验收不合格”改为“建设工程质量不符合约定”，覆盖更广，不仅限于竣工验收阶段；考虑到质量合格仅系需要满足的最低工程质量标准，部分施工合同对质量标准有进一步的需求，遂《建工解释（二）》将“未修复合格”改为“未修复至符合约定”，表述更准确。
在我们此前办理的一起建工纠纷案件中，承包人在未通过竣工验收即擅自退场，且拒绝对出现的质量问题进行整改。因双方工程质量的成因争议极大，发包人担心在自行聘请第三方进行维修后，对质量成因、修复方案以及修复费用的合理性均会引发争议，遂直接向法院提起诉讼，拟通过鉴定的方式确定质量成因、修复方案及修复造价。然而，该案历经一审、二审、重一审、重二审等多阶段的诉讼程序，以致于案涉工程近十年无法投入使用，长时间的僵持对发、承包双方都产生了不少额外的经济损失。
综上，考虑到实践中因质量问题成因扯皮的现象屡见不鲜，且承包人主动修复一方面可以经济利益最大化，自行修复的成本较第三方修复一般更低，另一方面亦有利于双方共同确认质量成因。因此我们建议本条可适当倾斜承包人的维修义务，在竣工验收乃至保修期时间内，发包人要求承包人就质量问题进行修复的，承包人均应主动履行修复义务。若承包人对质量成因存在异议且能够证明系非承包人原因所致的，可请求发包人支付维修费用；若承包人经通知拒不履行修复义务的，应无条件承担发包人所支出的合理修复费用。
但在确定发包人有权向承包人主张合理修复费用的前提下，如何界定“合理修复费用”的范围和标准是实践中的核心难点。我们认为，“合理修复费用”应综合考虑以下因素予以判断：
其一，修复方案的必要性与合理性。修复方案应以恢复工程至符合约定质量标准为目标，不得超出原设计标准、施工范围或功能需求，也不得借修复之名提升工程品质或扩大施工内容。
其二，修复费用的确定需结合修复时间节点。一般而言，发现质量问题后尽早修复，所需费用较低；若发包人长期搁置后再行修复，因工程状态变化、材料价格上涨或施工条件改变等因素导致修复费用增加的，扩大的损失部分不应由承包人承担。
其三，修复费用的合理性需考虑承包人的修复机会。根据本条规定，发包人未通知承包人修复而直接主张修复费用的，人民法院不予支持。但若发包人已履行通知义务，承包人明确拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定标准，则发包人另行委托第三方修复的费用，承包人应予承担。实践中需要注意，若发包人委托的第三方修复方案明显不合理或费用过高，承包人仍有权就此提出抗辩，并可申请司法鉴定以确定修复方案的合理性与费用的公允性。
其四，承包人应当就修复方案的不合理、费用过高或超出必要限度承担举证责任。
此外，对于涉及主体结构安全或地基基础等重大质量缺陷，修复方案一般需经有资质的检测鉴定机构出具鉴定意见，修复施工单位应具备相应资质等级，修复完成后应经验收合格。在此前提下形成的修复费用，通常可认定为合理费用。反之，若修复方案未经专业论证、修复费用缺乏有效证据支持，或发包人未给予承包人合理的修复机会而迳行修复的，承包人一般有权拒绝承担由此产生的费用。
若当事人对修复费用的合理性争议较大，可以通过司法鉴定方式确定修复方案和修复造价，但考虑到鉴定的时间及经济成本，建议发承包双方在质量缺陷争议初期即积极沟通、共同委托第三方检测鉴定机构查明成因，协商确定修复方案，避免因诉讼鉴定造成工程长期无法投入使用的局面。
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