文 | 孔浩、石睿

在民事诉讼中，书证的形式真实性往往是举证质证乃至整个庭审的首要前提，当一方拿出对方盖章或签字的文件而对方却予以否认时，便可能需要通过鉴定的方式予以查明。《民事诉讼证据规定》第三十条第一款规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”人民法院究竟应该向哪一方当事人释明，不仅关乎鉴定费的预交问题，更决定了鉴定失败（举证不能）的后果由谁承担。然而，司法实践对如此基础且重大的问题却未能形成一致认识，最高院的内部观点也并不统一。

最高院民一庭与民二庭的观点差异

2019年12月，最高院民二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（下称“《九民纪要理解与适用》”）出版，该书认为：“假公章的认定，往往需要借助举证责任的分配予以解决。通常情况下，是公司以加盖在合同书上的某一枚公章是假公章为由提出合同不成立或无效的抗辩，此时，应由该公司承担举证责任，公司可通过申请鉴定、比对备案公章等方式进行举证。”[1]该观点明确认为应由否认真实性的一方申请鉴定。

而就在同一个月，最高院举行《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》新闻发布会，会上时任民一庭庭长郑学林回答记者提问时表示：“比如原告提交了证据，被告提出签名不真实、合同不真实，怎么办？法官原则上应当要求提交证据的一方，也就是主张权利的一方，提出请求的一方，你要证明你的证据是真实的，举证责任在原告方，提交证据的这一方，你要证明合同是真的、签名是真的。如果说你提供不了这方面的证据，那就可能会导致法官不支持你的请求，可能导致败诉的后果。如果需要鉴定，这个时候原告有申请鉴定的义务。”[2]

2020年1月，最高院民一庭编著的《新民事诉讼证据规定理解与适用》出版，该书延续了民一庭庭长答记者问的观点，认为：“私文书证由援引一方对其真实性负有证明责任。在对私文书证的真实性发生争执而法官无法判断时，由援引私文书证的当事人承担继续证明的责任。如对签名或者印章真伪发生争执，申请鉴定的义务通常在于援引私文书证的一方当事人。”[3]这与一个月前民二庭编著的《九民纪要理解与适用》的观点截然相反。

或许有人认为，根据“新观点优于旧观点”的原则，新《民事诉讼证据规定》发布以后，最高院的观点应该已经统一到民一庭的最新解释上来。不过，这恐怕只是一厢情愿的想象。实际上，2020年以后，最高院仍有大量案例认为应由否认签章真实性的一方申请鉴定，例如（2021）最高法民申174号、（2021）最高法民申3654号、（2021）最高法民申6430号、（2021）最高法民申6449号、（2023）最高法民申250号。当然，也有案例认为应由举证一方申请鉴定，例如（2019）最高法民申6368号（裁定作出时间为2020年2月11日）。

“一个法条、各自表述”：《民事诉讼证据规定》第九十二条并未带来共识

《民事诉讼证据规定》第九十二条规定：“（第一款）私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。（第二款）私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。（第三款）私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。”

有趣的是，第九十二条非但没有终结争议，反而被争论双方各自解读，成为双方继续坚守己方观点的佐证。一种理解为，第一款与第二款是一般规范与特殊规范的关系，即有签章的私文书证直接适用第二款推定真实，无须适用第一款，故应由意图推翻书证的一方申请鉴定。另一种理解为，第一款与第二款是递进关系，即必须首先适用第一款判断清楚“私文书证上的签章确实是制作者/代理人的真实签章”之后，才能适用第二款，故应由举证一方申请鉴定。最高院在（2021）最高法民申3654号案中采纳的就是前一种理解。

各地司法文件的规定

部分地方法院曾出台司法文件，对于民间借贷案件文书真实性的鉴定问题作出过专门规定。

例如，《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第十四条第三款规定：“对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可以申请司法鉴定。双方均不申请的，法院可以根据具体案情作出处理：（一）债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。（二）债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳证据的，由债务人申请鉴定。”

上海市高级人民法院《关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》（沪高法民一〔2009〕17号）第六条规定：“借款人对借条上自己签名的真实性提出异议时举证责任的确定：出借人提供了署有借款人签名且无明显瑕疵的借条，并能证明钱款已经交付给借款人，而借款人认为借条上签名虚假的，应由借款人承担申请笔迹鉴定等举证责任，并先行垫付鉴定费。”

《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年8月23日发布）第七条规定：“原告仅依据借条提起诉讼，被告辩称借条上的签名或盖章虚假，在原、被告均不申请鉴定的情况下，由原告承担申请鉴定的责任。原告申请鉴定的，被告应当提供笔迹或公章比对的样本，拒不提供的，人民法院可以直接认定借条上的签名或盖章是真实的。”

《广东省深圳市中级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的裁判指引》（2015年10月15日发布）第九条第一款规定：“当事人对借据上签章的真实性提出异议，需要司法鉴定的，由提出异议的一方当事人申请鉴定，并预交鉴定费用。”

可见，即使在民间借贷这一具体案型下，各地法院对于由谁申请鉴定的规定也是各不相同乃至于截然相反。另外需要注意的是，前述地方司法文件均制定于2019年之前，受《九民纪要》、《民事诉讼证据规定》及相关解读的影响，目前辖区内各个法院和法官对相关规定的把握和执行程度也已有不同程度的变化。

本文观点

我们认为，最高院民二庭的观点更具合理性，不顾案件实际情况而一刀切地要求举证一方申请鉴定显属不当。理由如下：

首先，“谁主张谁举证”的基本原则对于讨论此问题并无意义，原因在于，“该向谁释明申请鉴定”所讨论的并不是举证责任问题，而是证明标准问题，即：当一方拿出对方签章的文件原件时，该文件的形式真实性是否已达到高度盖然性的证明标准。换言之，“谁主张谁举证”只是举证责任的初始分配原则，而释明申请鉴定则是法院基于现有证据作出一次心证判断之后所进行的二次举证责任分配。所以，在争论这一问题时，正方观点援引《民事诉讼法》第六十七条“谁主张谁举证”，反方观点援引《民事诉讼法解释》第九十条“反驳对方诉讼请求所依据的事实也应当提供证据加以证明”，其实都属于自说自话的循环论证，没有提供信息增量。

其次，法官的心证形成只能受到反证的影响，而不应受到单纯否认的影响。《民事诉讼法解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”如果一方证据已达到高度盖然性标准，则举证责任转移至对方，对方想要破坏该高度盖然性心证、将待证事实重新拉回到真伪不明状态从而使举证责任再次转移，就必须提供反证。由此可见，单纯的否认不应当影响法官对于高度盖然性的心证形成。

我们认为，法官在判断原告证据是否达到高度盖然性时，不妨进行“缺席审判”的思想实验。当被告缺席时，原告的举证仍然必须达到高度盖然性标准，而被告缺席在证据层面的法律后果仅为放弃举证质证，并不会自动视为对原告证据的自认。[4]因此，缺席审判即意味着被告对签章真实性既没有承认、也没有否认、也没有提出反证，如果此时法官认为原告证据已经达到高度盖然性，不再要求原告继续举证或者申请鉴定，那么基于同样的标准，在被告单纯否认而没有提供任何反证时，法官也不应该再要求原告继续举证或鉴定。否则的话，就意味着法官原本能够形成的高度盖然性心证被被告的单纯否认所破坏，并被拉回到了真伪不明的心证，这等于给单纯否认赋予了反证的力量，不符合《民事诉讼法解释》第一百零八条第二款的规定。

再次，根据《民事诉讼证据规定》第八十五条第二款，法官在判断证据是否达到高度盖然性时，应当“运用逻辑推理和日常生活经验”。我们认为，法官据以形成心证的“日常生活经验”当然应该包括以下基本常识：第一，伪造印章是刑事犯罪行为，原告伪造印章所需承担的风险和代价极为巨大，而被告在民事诉讼中不诚信质证，除了最终承担鉴定费（还很有可能无法执行）外，几乎没有任何代价；第二，如果被告真的认为原告伪造其印章制作虚假文书，通常会进行刑事报案，而不是单纯在民事案件中抗辩。高度盖然性的标准为“可能性达到75%”，而无论是基于以上日常生活经验还是基于统计数据，在原被告对印章真实性各执一词时，如果没有其他可疑因素，原告伪造印章提起虚假诉讼的可能性明显小于25%，所以签章真实性完全可以达到高度盖然性的心证标准。

最后，要求举证一方申请鉴定将引发道德风险。假如只要被告否认签章真实性便可迫使原告申请鉴定，被告就会利用这一点增加原告的维权成本和诉讼周期，不仅浪费司法资源，也会打击原告的维权意愿，而原告维权意愿的降低，又会反过来成为被告不诚信履约的激励因素，从而发生连锁的道德滑坡效应。

结语

应该向谁释明申请鉴定，本质上是法官基于现有材料对文书的真实性达到了何种相信程度，属于自由心证的问题，故应进行个案判断。在个案判断时，原被告的主体身份、相互关系、此前是否有不诚信诉讼行为、被告对原告伪造签章的指控是否合理可信等，均可以成为影响心证的综合因素。

最高院和省高院可以类型化地对具体案型（例如民间借贷）的心证确立标准进行一般性指导，但绝不应一刀切地作出硬性规定，更不能一概要求举证方申请鉴定。在绝大多数案件中，在没有发现疑点的情况下，“运用逻辑推理和日常生活经验”往往足以判断原告伪造签章的可能性远远低于被告不诚信质证的可能性，即能够达到高度盖然性标准，故提出反证及申请鉴定的责任应归于被告。

2019年12月答记者问的观点错将证明标准（心证）问题当成了举证责任问题，引起了一定程度的混乱，确有正本清源的必要。

注释：

[1]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第291页。

[2]参见http://www.scio.gov.cn/xwfb/gfgjxwfb/gfgjfbh/zgf/202307/t20230705_726412.html

[3]最高人民法院民事审判第一庭编著：《新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第807页。

[4]相关论述参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组办公室编著：《最高人民法院新民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2022年版，第514页。另参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》，法律出版社2021年版，第370页。

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