文 | 王真、郑欣嘉、贺梓楠

《民刑交叉司法解释》第17-23条针对民刑交叉案件办理中常见的实体法律适用问题作出规定。其中，第17条确立实体认定回归民法典体系的基本原则，否定“涉刑即无效”的陈旧观念；第18-23条则进一步围绕恶意串通、合同诈骗、职务侵占、涉刑担保、涉非法集资犯罪等具体场景展开，打通效果归属-效力认定-责任分担的实体分析框架。

一般原则（第17条）

民刑交叉案件中，涉罪合同的效力认定长期存在争议。传统观点认为，刑法已对案涉行为作出否定性评价，民事审判中也不宜肯定合同的效力，案涉合同因违反强制性规定或违背公序良俗而无效。[1]这种“一刀切”的裁判观点实际混淆了民法和刑法的不同立法目的和价值判断，也不利于保护相对人利益。

“涉刑即无效”的传统观点首先在民间借贷领域取得突破。2015年《民间借贷规定》第13条规定，民间借贷合同不因借贷行为涉嫌犯罪而当然无效，人民法院应当依据民法相关规定认定合同效力。2020年《民间借贷规定》的两次修改均维持了该项主张。2020年《民法典》对原《合同法》第52条关于合同效力的认定规则进行了体系重构——删除“以合法形式掩盖非法目的”，将其分解为“通谋虚伪表示”和“违反强制性规定/违背公序良俗”，标志着合同效力的判断标准更为精细、科学；2023年《合同编通则司法解释》第16条重申“由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的”，人民法院可认定该合同不因违反强制性规定无效，再次否认涉刑即当然无效的错误立场。

在上述规范演进和“民刑并举”原则逐步确立的背景下，《民刑交叉司法解释》第17条以原则条款形式，将“刑民并行”与“独立判断”原则推广至全部民刑交叉案件，从程序并行延伸至实体独立，构成本解释第17-21条共同遵循的方法论总纲，即涉刑合同效力及法律效果归属依据民法典独立判断。

1、确立实体层面“民刑并举”的基本原则。

本条最大贡献，是将此前散见于各司法解释及实践中的刑民并行与独立判断规则，提升为所有民刑交叉案件合同效力及法律效果归属认定的普遍原则：刑事判决认定构成犯罪，并不当然替代民事评价，合同效力与效果归属，应依据民事法律规范独立判断。由此与程序层面形成闭环——第2-5条解决“同一事实”认定下的程序分轨，本条则确立实体维度的独立判断原则，共同构成“民刑并举”原则的完整制度表达。

2、严格区分“效力认定”与“效果归属”。

本条将效力认定与效果归属予以区分，体现了更为精细的教义学构造。诚然，效力认定与效果归属分属不同阶段，应当根据各自的民事法律规范进行独立判断：

“效力认定”解决的是合同是否有效的问题。认定合同效力应当依据《民法典》第144条（无民事行为能力）、第146条（虚假意思表示）、第147条（重大误解）、第148-150条（欺诈、胁迫）、第151条（显失公平）、第153条（违反强制性规定/公序良俗）、第154条（恶意串通）等。

“效果归属”解决的是合同在谁与谁之间成立、行为人的意思表示能否归属于被代理人的问题。判断效果归属应当依据《民法典》关于代理（《民法典》第170-172条）、代表（《民法典》第61条、第504条）等。

1、涉刑合同的效力认定规则有待细化完善

《民法典》第143条至第154条为涉刑合同的效力认定提供了规范基础，但在合同涉刑情况下，如何将刑事犯罪事实精准对应到“虚假意思表示”“违反效力性强制性规定”“违背公序良俗”“恶意串通”等具体的无效事由，需要更精细的裁判指引。我们认为，可以根据民事合同违反刑法规范的样态，对案件进行类型化，区分合同内容本身违法（如买卖毒品）、订立条件违法（如职业放贷）、双方或单方违法（如以行受贿方式订立合同或合同诈骗）还是履行行为违法（如签订正常的进出口代理合同，实际违报、瞒报构成走私）等进行具体判断。

2、关于合同效力认定与法律效果归属的适用顺序问题

法律效果归属解决的是“合同关系是否存在”的问题，合同效力认定解决的是“已成立的合同是否有效”的问题，只有合同关系存在，才有讨论效力的意义。因此，在处理民刑交叉案件，当合同相对人起诉要求被代理人（被代表人）承担合同责任时，裁判路径应当遵循“先归属、后效力”的递进式判断结构。即：首先判断涉刑行为人的行为所产生的法律效果是否归属于被代理人（被代表人）；只有在法律效果归属问题得到解决之后，才有必要进一步判断合同的效力状态。

上述“先归属、后效力”的判断路径在（2018）最高法民终509号案中得到了清晰的体现。该案中，的行为涉及集资诈骗罪，最高法院在裁判中分三步推进：①首先认定涉刑人员的行为构成表见代理，法律效果归属于被代理人，被代理人与相对人之间的借款合同关系成立；②其次，结合民事法律规范认定涉集资诈骗罪的借款合同有效；③最后，就被代理人承担还款责任以及承担责任的方式及数额问题进行处理，对超出法律规定限额的高息进行调减、扣减还款金额并对未来刑事退赔金额在执行程序中的抵扣与协调进行了说明。

行为人与相对人恶意串通（第18条）

实践中，法定代表人、负责人或代理人与相对人恶意串通，以单位名义订立合同的情况时有发生。《民刑交叉司法解释》第18条在《合同编通则司法解释》第23条的基础上进一步明确了此类情形不适用于恶意串通无效的规定（《民法典》第154条），按照滥用代理权规则（《民法典》第164条、第171条）处理。

1、明确不适用恶意串通无效，按照滥用代理权规则处理。

就行为人与相对人恶意串通以单位名义合同的效力，由于司法实践中对于“恶意串通”存在不同理解，存在两种裁判路径：第一种理解是依据越权代表、无权代理的相关规定确定合同效力^[2]；第二种理解是依据《民法典》第154条，认定恶意串通签订的合同自始当然无效[3]。

对此，《民刑交叉司法解释》第18条第1款正本清源，支持第一种理解。主要理由是：（1）行为人通常是单位的工作人员，这类主体与相对人恶意串通订立合同，损害的是法人或者非法人组织的利益，而非《民法典》第154条中的“他人”利益，故不应适用恶意串通无效制度；（2）从法律后果看，按照滥用代理权规则处理，有利于保护债权人的利益，也能惩戒不诚信的当事人。

在此基础上，《民刑交叉司法解释》第18条第2款赋予单位追认的权利，合同仅在被代理人追认的情况下，对单位发生效力。因为按照无权代理、越权代理规则，构成恶意串通意味着相对人非善意，不存在值得保护的信赖利益，不成立表见代理，合同对单位不生效。

相较于直接以恶意串通认定合同无效，本项规则以“效果归属”代替“效力认定”，在审查顺序和逻辑上更为合理。同时，赋予了单位追认权，以意思自治代替法律规定，更有利于保护被代理人的利益，维护交易安全与稳定。

2、重申行为人与相对人应当承担连带赔偿责任。

《民刑交叉司法解释》第18条第3款沿袭了《合同编通则司法解释》第23条和《民法典》第164条第2款的规定，明确单位若因恶意串通遭受损失，可以请求行为人与相对人承担连带责任。我们认为连带责任的基础是共同侵权，即行为人冒用单位名义与相对人恶意串通订立合同，存在共同侵害单位利益的意思联络，给单位造成实际损失的，应当共同承担连带责任。

代理（代表）行为构成诈骗类犯罪（第19条）

在民刑交叉案件中，行为人以单位名义订立合同构成诈骗、合同诈骗、骗取贷款等犯罪时，单位是否应承担责任、承担何种责任，是司法实践中的重大难题。对此，《经济纠纷规定》按照单位对印章、介绍信、空白合同、人员管理的过错，分情况处理：单位疏于管理、放任风险存在重大过错的，承担相应责任；单位无过错的，不承担责任。这种思路与民法上代理规则和过错责任的基本原理一致，但却并未体现单位就行为人犯罪行为担责的本质，也未明确请求权基础，实践中存在广泛争议。

《民刑交叉司法解释》第19条在《经济纠纷规定》的基础之上，结合《民法典》关于代理（代表）相关规定，以“代理（代表）权限”作为核心，构建了清晰的二分法：①有权代理（代表）或表见代理（代表）→合同对单位发生效力+违约责任；②无权代理（代表）且不构成表见代理（代表）→合同不对单位发生效力+单位有过错时依《民法典》第157条承担相应赔偿责任。

1、合同对单位不生效情形下，单位的过错责任及请求权基础

本条第1款第（二）项最后一句明确，在合同对单位不发生效力的情形下，单位不承担合同责任；但被代理（代表）人对于相对人的损失存在一定过错的，应当承担相应的损害赔偿责任。

这项规定继受《合同编通则司法解释》第21条[5]的规定，即参照适用《民法典》第157条作为请求权基础，要求单位承担缔约过失责任。如前所述，“效果归属”与“效力认定”是不同的法律概念，故采用“参照适用”的表述。

更进一步，本条亦应当参照适用合同无效相关的释明规则。若原告诉请构成有权代理（代表）或表见代理（代表），法院认为不构成有权代理（代表）且不构成表见代理（代表），合同不对被代理（代表）人生效的，应当向原告释明变更诉讼请求。若原告不予变更诉请或不提出备位诉请的，法院应当驳回原告诉讼请求。若原告变更诉请要求被代理（代表）人承担缔约过失责任的，法院还应当充分保障双方对于是否存在过错及过错大小的辩论权利。若一审未对于双方过错进行充分辩论且存在争议的，二审不应直接作出裁判，而应发回重审或另诉解决。

2、同时适用委托代理、职务代理及代表三种情形。

值得注意的是，本条第1款采用“行为人”的表述，即包括单位员工，包括持有授权的外部人员；而第2款则将“法定代表人、负责人或者工作人员”单列。结合《最高人民法院研究室负责人就〈民刑交叉司法解释〉答记者问》可知，本条同时适用于代表、代理和委托代理三种情形。

①若行为人是基于单次授权的受托方，适用委托代理规则。该缔约行为的效果归属根据《民法典》代理规则判断：行为人在授权范围内缔约，合同对被代理人发生效力；超越授权的，经被代理人追认后发生效力；未经追认且不构成表见代理的，对被代理人不发生效力；但若相对人善意无过失地相信行为人有代理权，则仍可依据表见代理主张合同对被代理人发生效力。

②若行为人是普通员工，适用职务代理规则。区别于委托代理的单次授权，工作人员之所以能以单位名义对外缔约，是因为其职务本身包含了相应的职权范围，执行工作任务时实施的法律行为对单位发生效力。根据《民法典》第170条，工作人员就其职权范围内的事项以单位名义缔约，合同对单位发生效力；单位对其职权范围的内部限制，不得对抗善意相对人。

③若行为人是法定负责人或负责人，适用代表制度。根据《民法典》第61条第2款，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。这是法定代表人的行为原则上可以视为法人的行为，相对人所信赖的也不是某个具体的“代理权外观”，而是法定代表人身份所固有的代表资格。因此，根据《民法典》第108条、第504条，法定代表人或负责人超越权限订立合同的，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，合同对单位发生效力。

综上，本条为涉诈骗类犯罪民事合同的法律效果归属，提供了清晰的判断顺序和认定规则，即应先确定行为人的角色定位，再具体根据委托代理、职务代理或代表规则进行具体认定。

本条虽然明确了单位承担过错责任的请求权基础，但并未对单位可能存在的过错类型及认定标准作出细化规定。我们认为，可以根据单位的常见过错类型，如人员管理过错、印章管理过错、文件管理过错、场所管理过错、交易惯例管理过错以及风控措施不到位等，对单位责任的认定作出指引性规定。

此外，过错责任的成立还应当考虑该过错与损失之间具备因果关系。司法实践中，出于保护相对人及审查惰性，逐步形成了一种不当倾向：只要用人单位的员工涉刑，即径行认定用人单位有过错并酌定其承担比例责任。这客观上压缩了因果关系的独立审查空间，长此以往，可能造成用人单位普遍难以免责。若用人单位对行为人的犯罪行为并无放任、纵容或监督缺失等可归责事由，即便形式上存在管理瑕疵，只要该瑕疵与损失之间缺乏相当因果关系，也不应承担赔偿责任。例如，在（2014）民提字第58号案中，犯罪分子利用伪造的立山支行存单向农行办理质押贷款，农行员工未按其内部风控要求向立山支行行长核保，对诸多交易异常亦未引起警惕，农行发放贷款后无法收回，起诉立山支行要求赔偿。对此，最高法院认为，即便立山支行对员工选任和监管的失误，其过错也与造成农行贷款损失缺乏直接因果关系，故立山支行不应承担任何民事责任。

代理（代表）行为构成职务侵占等犯罪（第20条）

《民刑交叉司法解释》第20条在此前《经济纠纷规定》第3条的基础之上，对职务侵占罪、挪用资金罪等情形下的法律效果归属及责任承担作出特殊规定。在“犯罪行为发生于合同履行阶段”的职务侵占罪、挪用资金罪等场景下，更加倾向于保护善意相对人的交易安全，原则上认可合同对单位发生效力。同时通过“相对人过错扣减”机制，督促相对人尽到合理审查义务，实现双向利益平衡。

1、行为人犯职务侵占、挪用资金情形下，单位原则上承担合同违约责任

本条是在《民刑交叉司法解释》第17条“合同效力依《民法典》独立判断”基础上，基于法秩序统一原理和相对人利益保护等考虑，对涉职务侵占、挪用资金犯罪合同作出的特别规定，具体理由如下： 

第一，刑事生效裁判已确认合同效果归属于单位。区别于诈骗类犯罪，此类犯罪损害的是归属于单位的利益。职务侵占罪评价的是行为人利用职务便利，将“本单位财物”非法占为己有；挪用资金罪评价的是利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。二者均以“财物已经属于单位”的事实为前提，此即隐含着合同法律效果归属于单位的判断[6]，故单位作为合同当事人，应当依法承担相应合同责任。将“本单位财物”非法占为己有的事实认定，直接影响职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑，该等事实为免证事实，民事裁判原则上应当予以确认，除非能够提供相反证据予以推翻。

第二，为相对人提供救济手段。区别于诈骗类犯罪，此类犯罪骗取或非法占有的是“单位财物”，而不是相对人财物。因此，行为人构成职务侵占、挪用资金后，单位可以作为刑事被害人，通过刑事追缴退赔等方式参与受偿。但合同相对人并不是此类犯罪的被害人：其损失通常表现为单位未交货、未付款、未继续履行或者因款项被挪用而产生违约损害。这类损失不能通过刑事追缴、退赔直接救济。本条允许相对人另行主张合同对单位生效，并要求单位承担违约责任；相对人对损失发生有过错的，依《民法典》第592条第2款相应减少赔偿额。既避免单位以“经办人犯罪”为由把内部风险外部化，也避免相对人因刑事程序无法获偿而利益落空，实现了各方利益平衡。

第三，合同履行阶段犯罪原则不影响合同法律效果归属及责任承担。与诈骗类犯罪在缔约时即具犯罪意图、合同沦为犯罪手段不同，职务侵占、挪用资金发生在合同成立之后的履行阶段，订约时属于正常商事行为，刑法否定的是侵占、挪用行为而非缔约行为。因此，此类犯罪不影响合同效力和效果归属，单位原则上应承担合同责任。 

2、引入“相对人过错扣减”机制

在合同对单位发生效力的前提下，为平衡各方利益，本条后半句适用“与有过失”规则，明确“相对人对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额”。

通说认为，单位“替代”行为人向受害人赔偿损失的，无论是侵权之诉，还是合同之诉，均应按照“与有过失”原则来确认，即全面考虑双方当事人对损失发生的过错因素，而不是径行要求由行为人所在单位组织承担全部责任。如此，才能让受害人在交易中尽到必要、合理的注意义务，防范风险的发生，规范正常的交易秩序。[7]相对人的过错主要体现为：①未尽合理审查义务（如未核实行为人身份、未查验授权文件）；②对明显异常的交易条件（如远高于市场价的采购、远低于市场价的销售）未提出质疑；③未要求单位出具正式的授权或确认文件；④在款项支付、货物交付等环节未尽到合理的谨慎义务等情形。

本条以刑事罪名直接确定涉刑合同的效果归属与责任承担，虽有利于统一裁判尺度、保护相对人利益，但司法适用中仍存在一定隐忧，需慎重对待。

第一，刑事犯罪与民事法律效果归属的构成要件并不完全重合。民法上合同效果归属于单位，以行为人构成有权代理（代表）或足以使相对人形成合理信赖的表见代理（代表）为前提。刑事裁判围绕职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑展开，重点在于审查行为是否该当刑法分则的构成要件，而对合同订立过程、意思表示真实性、相对人信赖合理性、代理权外观及善意无过失等民事要件，通常不作专门审理和充分说理。申言之，刑事判决确认的是“行为人实施了职务侵占或挪用资金行为”，而不是“行为人的订约行为构成有权代理或表见代理”。实践中，行为人可能自始超越职权，甚至伪造印章、虚构授权冒用单位名义对外签约，后因利用职务便利取得并侵占合同项下财物而被认定职务侵占罪（抑或构成诈骗类犯罪和职权类犯罪的竞合）。此类情形在民事上未必构成有权代理（代表）或表见代理（代表），合同效果不能当然归属单位。可见，“构成职务侵占/挪用资金罪”与“合同对单位生效”之间并非一一对应，仅凭罪名直接倒推民事效果，一定程度上将架空本司法解释第17条确定的独立评价原则。

第二，司法实践中存在诸多相反的案例，有必要进一步统一法律适用。例如，在（2020）最高法民申2588号案中，王平作为城投原水公司办公室主任，伪造公司印章，在办公室以公司名义签订《借款合同》借款4500万元，相关犯罪事实被刑事裁判认定为职务侵占罪。但最高法院并未据此认定合同效果当然归属于公司，而是从职务外观、借款理由、借款主体确定过程、合同签订过程、合同履行情况五个方面综合审查，最终认定不构成表见代理，公司不应承担合同责任。该案表明，即使是职务侵占罪，也不能替代表见代理的民事审查。又如，在（2019）苏02民再63号案中，无锡中院明确指出，生效刑事判决认定王某构成挪用资金罪，是对王某利用职务之便挪用单位资金归个人使用的刑事法律评价，不能据此当然认定王某指示付款即构成民事意义上的职务代理；具体仍需依民事法律规定判断。王某虽系上华公司法务总监并负责对接法律事务，但其职权范围并不当然涵盖指示付款；收付款过账行为与委托隆安南京所处理法律事务之间亦无直接关联，且无证据证明王某指示付款已获授权或属于其职权范围，故不构成职务代理。

涉刑担保（第21条）

法条亮点：明确“主合同效力→担保合同效力→过错程度”的审查顺序，细化担保人过错认定标准并新增债权人过错减轻规则

 

 

 

 

 

长期以来，法院在处理民刑交叉担保类案件时总面临“涉刑即无效，无效即脱保”的困境。对此，《民间借贷规定》第12条第2款作出明确规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。该款规定为此类纠纷确立了三个基本审查维度，即主合同效力、担保合同效力和当事人的过错程度。

《民刑交叉司法解释》第21条在此基础上，进一步整合《民法典》第148、149条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关 担保 制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第17条的规定：一方面，对担保合同的效力认定作出专门规则，指引人民法院和当事人充分关注担保合同本身是否存在无效、可撤销等情形；另一方面，细化当事人过错程度的判断标准，合理区分担保人与债权人的过错及大小，避免担保人承担过重责任。如此，既保持与既有规则的有效衔接，又使涉刑担保合同的责任认定更加精细、均衡。

1、明确“主合同效力→担保合同效力→过错程度”的审查顺序

相较于《民间借贷规定》第12条第2款将主合同效力、担保合同效力、当事人过错程度三者平行列举，本条的核心进步在于将上述三个维度整合为递进式的审查链条，形成“先效力、后责任”的裁判路径。主合同效力→担保合同效力→过错程度三个环节环环相扣、逐层递进，形成不可颠倒、不可省略的审查逻辑。这既避免了既往实践中仅以主合同有效即径直判令担保人担责的简单化倾向，也防止了跳过担保合同效力、直接讨论过错责任而导致的裁判结果失当。更重要的是，顺序化审查确保每一环节均有独立的事实认定和法律评价，不会因前序结论而遮蔽后续判断，从制度上消除“漏审”“漏判”的可能。

2、细化担保人过错认定的裁判标准

本条第2款在《担保制度解释》第17条确定的过错赔偿规则基础上，要求综合考虑“担保人的职业身份、认知能力、与债务人之间的关系等因素”，确定担保人责任。

第一，担保人的职业身份。担保人所从事的职业、所属行业及其在市场交易中的地位，直接影响其注意义务标准。专业金融机构作为担保人时，其具备较强的风险识别能力和专业审查能力，注意义务标准应高于一般自然人；若其未尽合理审查义务即提供担保，过错程度相对较高。反之，对于非专业的民事主体，则应适当降低注意义务要求。

第二，担保人的认知能力。担保人的年龄、教育背景、商业经验、法律知识水平等因素，直接影响其识别主合同涉罪风险的可能性与程度。自然人担保人若能举证证明其不具备识别相关风险的能力，如年老体弱、文化程度较低、缺乏商业和法律常识等，其过错程度应相对降低；反之，对于具有较高认知能力和专业知识的担保人，则应认定其承担更高的注意义务。

第三，担保人与债务人之间的关系。担保人与债务人之间的关联程度，决定其对债务人经营状况、主合同真实用途及资金流向的了解程度。担保人系债务人的关联公司、股东或实际控制人的，其对公司内部信息和交易背景有更直接、更充分的了解，注意义务应更高；担保人系债务人近亲属的，既可能因亲情关系轻信债务人而受骗，也可能与债务人恶意串通损害债权人利益，需结合具体证据审慎判断；担保人系独立第三方的，其对交易信息的获取主要依赖债权人提供的资料，注意义务标准应相对适中，不宜苛以过重的审查负担。

需要说明，在适用本条第2款认定过错时，应注意与《担保制度解释》第17条的协调。《担保制度解释》第17条提供了责任范围的基本框架和赔偿上限（1/2上限、1/3上限），本条则提供过错认定的具体方案（综合职业身份、认知能力、与债务人关系等因素），应当在赔偿上限范围内确定担保人具体的赔偿责任。

3、债权人未尽合理审查义务时，可适当减轻担保人责任

关于担保责任能否适用“与有过失”规则，理论界与实务界长期存在分歧，由此导致担保人承担的风险与其自身过错程度经常失衡。债权人在订立合同时，对主合同相对人的资信状况、借款用途、偿还能力等事项进行必要核验，本属其应尽的注意义务；就商业银行贷款而言，根据《商业银行法》第35条等规定，严格审查借款人资质更系法定义务。然而实践中，“重担保、轻审查”的现象并不少见：只要有担保即予放款的情形屡见不鲜，个别信贷人员甚至因收受贿赂而放松审查，或迫于放贷指标压力，主动为债务人寻找担保人，进行“拉郎配”。反观担保人一端，不少自然人系碍于情面、亲情或人情压力而出面担保，对主合同真实情况了解有限。此种格局的本质是债权人将本应由自己控制的风险转嫁给担保人，造成收益与风险、权利与责任的双重失衡。若仅因担保合同有效便一概判令担保人承担全部责任，结果难免有失公允。

正因如此，《民刑交叉司法解释》第21条第3款创设了在担保合同有效的前提下的与有过失规则：债权人未尽合理审查义务、对损失发生有过错的，担保人可主张相应减轻责任。这一设计既矫正了担保人责任过重的失衡状态，也督促债权人妥善照管自身事务，避免其以担保为屏障，放任交易风险。连同本条前述效力审查及过错认定规则，并与《担保制度解释》第17条相互衔接，二者共同构成涉刑担保合同效力认定与责任承担的完整规范体系，推动担保责任从“全有全无”向按过错分担的精细化裁判转变：

最高法院在《理解与适用》中明确，本条第3款的适用应当秉持“注意审慎、严格把握”的原则。担保的基本功能在于分散和化解主合同信用风险，在多数交易中，有无担保直接影响债权人是否订立主合同、是否发放贷款。因此，主合同涉刑并不当然导致担保责任免除；担保合同有效时，担保人依约承担担保责任是原则，适用与有过失规则减轻责任是例外。本条第3款的适用应符合以下要件：

第一，担保合同有效。这是本条第3款适用的隐含要件，担保合同因存在瑕疵被认定为无效或者被撤销，则不再适用本款“适当减轻担保责任”的路径，而转按本条第2款及《担保制度解释》第17条审查担保人过错与赔偿责任。两条规则分工明确：有效担保看“债权人过错能否折减担保责任”，无效担保看“各方过错能否产生赔偿责任及赔偿比例”。

第二，债务人订立合同的行为构成犯罪。本条第3款作为例外情形，必须严格限定其适用场景，只有债务人以订立合同方式实施犯罪才可适用，例如合同诈骗、骗取贷款等。此外，担保人不得是共同犯罪人。若担保人自身参与犯罪、与债务人恶意串通或明知犯罪仍提供担保，则不属于“适当减轻”的情形，而应按共同犯罪、无效担保或连带责任另行评价。

第三，债权人未尽合理审查义务、滥用担保制度转移风险。债权人的审查义务既包括法律规定的义务，也包括交易习惯确定的义务。商业银行等专业债权人应受《商业银行法》第35条严格审查义务约束，对借款人用途、偿还能力、还款方式等作实质性核验；一般民间融资中，债权人至少应对交易背景、借款人资信、担保意思表示真实性尽到与交易规模相匹配的注意义务。此外，只有在有充分理由认定债权人意图滥用担保制度，把风险不合理转移给担保人时，才可以考虑减轻担保人责任。典型的过错情形包括：①债权人明知债务人不符合放贷条件，为完成业绩指标违规放款；②债权人明知债务人不符合放贷条件，主动为债务人寻找担保人；③信贷人员收受债务人利益、违反忠实勤勉义务“放水”批贷等情形。

第四，仅适当减轻，并综合考虑担保人过错。即使债权人存在上述过错，减轻也限于“适当”，而不能完全免除担保人责任。同时，应反向审查担保人一方因素：担保人与债务人存在关联关系的，通常更了解主合同及资金用途，注意义务更高；担保人为专业担保机构、以担保为业的，其风险识别和持续监控能力更强；担保人通过反担保、保证金、差价或其他对价从主合同获利的，减轻空间相应缩小。反之，自然人担保人仅因亲情、人情被动签字，职业身份非金融、认知能力有限，与债务人无利益关联，且对犯罪用途不知情的，在债权人存在重大审查过失时，可更大程度调低其责任比例。

实践观察：关注金融机构的审查义务，妥善平衡各方利益

 

 

 

 

 

长期以来，司法实践主流裁判观点认为：《商业银行法》、《贷款通则》等法律法规及银行内部关于尽职调查、贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，银行违反该管理性规范并不当然导致担保人免责。担保人作为独立商主体，应当自行承担其提供担保所带来的风险和法律后果。^[8]例如，在（2018）最高法民申6175号案中，最高法院认为《商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》中关于贷前审查、贷后检查的规定，属于商业银行加强风险控制的内部管理性规范，对商业银行的贷款客户及相关当事人并不能产生拘束力。农行梨树支行是否存在违反该管理性规范，并不必然导致保证人金士百公司免除保证责任。金士百公司以农行梨树支行未尽监管义务为由主张免除其保证责任，法院不予支持。

在本条第3款出台前，仅有少数案例基于利益平衡考虑，在“银行负有法定审查义务且重大瑕疵与损失发生存在因果关系”时适当减轻担保人责任。

例如，在（2016）最高法民终266号案中，最高法院认为，广发银行作为贷款人和质权人，具有审查保管质押财产的法定义务，应当对债务人商德公司交付的质押财产数量进行严格测量。但广发银行却通过《动产监管合同》将该等义务全部委托哈尔滨物流公司履行。在明知哈尔滨物流公司未进行实际测量的情况下，广发银行既不组织三方实际测量，也不督促其按照监管合同约定进行测量，仅仅依据商德公司的库存表即在《押品清单》上填写质押财产数量并加盖公章，该行为表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，在明知质押钢材可能不足的情况下随意放贷，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大，存在明显过错，对造成的己方损失，也应承担相应责任。

又如，在（2016）浙民再158号案中，浙江高院认为，依照《商业银行法》第7条、第35条及《流动资金贷款管理暂行办法》等规定，景山支行作为金融机构负有贷款审查法定义务。本案基础合同虚假、贷款被挪用，腾泰公司以虚假资料借款，显著增加抵押担保人风险。景山支行未依规形成并提交尽职调查报告，审查存在瑕疵；该瑕疵虽属风险管理性违规、不当然影响合同效力，但与贷款发生存在关联，可作为减轻担保责任的事由。但申请人作为抵押担保人，自2009年起多次为腾泰公司借款提供抵押，理应审查债务人资信与还款能力而未审查，自身亦有过错。综合看，贷款发生及被挪用系腾泰公司虚构贸易、银行审查瑕疵、担保人反复抵押且未尽注意共同所致，酌情减轻申请人300万元抵押担保责任。

上述两案共同说明：银行违反管理性规范违，并不自动免除担保责任，但若违反的是对借款用途、偿还能力、押品真实性的法定义务，且银行明知风险、未实测或未尽职调查，该过错对主债权损失具有原因力，则可以在有效担保框架下，依与有过失规则适当减轻担保责任。减轻责任时，还应反向审查担保人的职业身份、认知能力、与债务人的关系以及是否反复提供担保等因素，避免将银行风控失败的风险全部外部转化。由此，本条第3款的制度价值不在于否定“有效担保、依约担责”的基本原则，而在于将此前零星的利益平衡经验上升为指引规则，并将其限定于债权人未尽合理审查、对主合同订立及损失具有过错的例外情形，从而实现担保责任从“全有或全无”向“原则担责、过错折减”的精细化转变。

涉及非法集资等犯罪的特别规定（第23条）

法条亮点：明确涉非法集资等犯罪适用特别法

 

 

 

 

 

《民刑交叉司法解释》第23条属于规范适用层面的衔接条款，其目的不是新设非法集资等犯罪处理规则，而在于处理本规定与既有特别规范之间的适用关系。非法集资等犯罪通常具有涉案金额巨大、涉及人数众多、社会危害性严重、犯罪手段隐蔽复杂等特点。因此，非法集资等犯罪的处置通常有特殊的法政策考虑，即以统一处置财产、避免个别受偿为基本处理原则，以实现多数主体利益、维护社会稳定为价值导向。围绕案件受理与移送、集资参与人认定、涉案财物追缴处置及退赔分配等问题，现行法律规范已经形成较为专门的规则体系。为避免一般规则与上述集中处置机制发生冲突，第23条确立了“特别规则优先、一般规则补充”的适用次序。

具体而言，对于案件受理和移送、集资参与人认定、涉案财物统一追缴以及退赔分配等事项，已有特别规定的，应当在其规范效力和适用范围内优先适用；特别规定没有涉及的事项，例如刑事证据在民事诉讼中的效力、案外人对涉案财物提出权属异议等，仍可适用本规定。由此，《民刑交叉司法解释》第23条既为既有特别处置机制保留制度接口，也防止非法集资等案件因特别规范规定不完整而形成规则空白。

注释

汇仲律师将结合多年的系统研究和相关案件代理经验，围绕民刑交叉领域的重点、难点问题组织专题分享会。诚邀您扫码填写问卷，或点击“阅读原文”，表达参与意向。

往期链接：汇仲研究 | 《民刑交叉司法解释》逐条解析：程序篇

作者简介

指导合伙人

*实习生荆宜睿对本文亦有贡献。